同質競合的問題 - 考試

※ 引述《CoryLuebke (路伯克)》之銘言：
: 我在撲師的刑分Q第23頁看到的問題
: 在271跟275條後段的差別是有無被害人囑託或承諾
: 在書上22頁下面那個例子
: 實際上沒有被害人承諾 但是行為人主觀上誤以為有
: 此時撲師後面認為只要用同質競合 以275條後段故意觸犯271
: 因為兩罪有同質重合的關係 所以"至少成立275後段"
: 可是前面是說這條是構成要件減輕
: 所以行為人不只主觀上要有認識 客觀上也要被害人承諾
: 可是那個例子 客觀上並沒有被害人承諾阿
: 所以看不懂撲師最後那段同質競合 怎麼會有275條出現
: 希望版友可以替小弟解惑一下 謝謝


前面那段是德國學說的處理流程

也就是

275後段=TB減輕事由=故意須對應到的事實

至於客觀上不存在，主觀上卻誤認存在時

德國設計刑法16A-->對此種情形仍然優待(例外處理)



至於同質重合是撲師自己認為的

他認為與其先創造原則後用例外處理

不如就針對故意層次來解套即可


例如

殺人包含傷害故意，強盜包含竊盜故意 等等

撲師認為犯意有大包小的層次

就不用受困於構成要件事實與故意兩者間的對應



以275後段故意犯271，雖未達271殺人犯意程度

但達到275後段輕微殺人犯意程度，直接論以該罪即可

(把故意想像成是兩個同心圓，271較大，275後段較小)

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