105地特四等行政法第46題 - 考試

46 A 公司因違規增建廠房遭主管機關下命自行拆除，A 公司未自行拆除而由主管機關之
人員予以拆除時，其拆除費用得否向 A 公司收取？
(A)可以，因行政執行法明定直接強制之費用由義務人負擔
(B)可以，因行政執行法明定各種行政執行之費用均由義務人負擔
(C)不可以，除其他法規另有規定外，因行政執行法未明定直接強制之費用由義務人負擔，
故不得向 A 公司收取拆除費用
(D)不可以，因其他法規已另有規定，故不得向 A 公司收取拆除費用


這題答案是(C) 我選(B) 因為當初在考慮此題由主管機關之人員拆除究竟是代履行還是

直接強制中的拆除住宅 但(B)選項後段的敘述:因行政執行法明定各種行政執行之費用

均由義務人負擔這句話是錯的 上網查及看了林葉和程樂的課本後 發現有以下相關爭點:

行政機關自力代履行之容許性？

所謂「指定人員」究何所指？涉及執行機關得否「自己（自力）執行」之問題。亦即，執

行機關所指定之人員，是否僅限於自己機關內部所屬公務員？或包括他機關之公務員乃至

於民間團體或個人？

自力代履行否定說：
　
依本說，所謂的「指定人員」在解釋上不包括執行機關自己實施之「自力執行」，而應

僅限於委由第三人之「他力履行」。否則將無法與行政機關之「直接強制」相區別。易造

成行政執行體系混淆。

自力代履行肯定說（多數說）：

自現行第 29 條第 1 項之規範方式而言，如認「指定人員」以人民為限，不免產生重複

規範之弊；而倘認為指定人員係無隸屬關係之他機關公務員者，又不免與「職務協助」之

制度相混淆。自執行效率而言，行政執行主要目的在於促使義務人履行義務或產生與履行

義務相同之狀態，只要不違背法律規定，選擇何種方式達成執行目的，執行機關應有裁量

空間。故執行機關應得逕以自有人力執行之。自保障人民權益而言，執行方法只要符合法

律規定即可，由私人或行政機關代履行並無太大差別，相對人皆有「容忍之義務」，況且

由行政機關自己執行者，執行機關較能貫徹對其之監督，反而對義務人更有利。


從本題來看很明顯是採自力代履行否定說 實務上似乎也採此說 因為看到國考版以前的文

章有討論到:


作者 winterrain (冬天的雨) 看板 Examination
標題 Re: [疑問] 行政法 - 委託第三人之「代履行」
時間 Fri Apr 22 22:09:16 2011
───────────────────────────────────────

: : 顯然是可替代義務
: : 通說實務見解亦同
: : 參法務部法律字第0910045357號函
: 幾點錯誤
: 1.拆除違章建築系對人民財產權之侵害,非有法令授權,無法阻卻違法,所以根本不
: 可能代履行(白話說,就是非有主管機關之授權,拆除他人房子都是侵權行為)
: 參法務部法律字第0910045357號函顯然未考慮法令保留和行政委託之問題,拆除
: 人如果沒有取得行政委託授權,如何阻卻違法?如何能強制拆除建築物
: 所有人之違建?僅憑其與主管機關簽訂的私法契約?此能對抗違建所有權人嗎?
: 又如果是行政助手,那在場下令拆除的還是主管機關之代表,並配合警察機關排除
: 不法腕力之干擾,其仍為行政執行法第28條第2項第2款之直接強制而非同條第1項
: 之間接強制!
: 簡言之,沒有任何公權力強制介入的違建強制拆除,在現實上是根本是不可能實現
: 的,而有公權力介入的拆除就不可僅是單純的代履行,而應為直接強制或行政委託
: 2.違章建築拆除,依行政執行法第28條第2項第2款之規定,已列明為直接強制,無代
: 履行之可能

雖然小弟以前回過

但是覺得還有說清楚的必要


直接強制與代履行如何區分?

小弟看到至少有四說


甲說:
視義務是否可替代
如果是可替代義務則為代履行
否則為直接強制

理由
大概是強制執行法可替代義務只有代履行一種執行方法 並無直接強制


缺陷
1行執32沒有說間接強制只限代履行
2行執28II直接強制執行方法有拆除建築物 而拆除建築物在強執上是可替代義務


乙說:
視有無行執32經間接強制不能達成目的或情況急迫

理由
比例原則 間接強制較直接強制為更小侵害手段

缺陷
1有什麼可替代義務是不及代履行 而須直接強制? 很少見到
2對於義務人來說 兩者都是造成與已履行同樣狀態
代履行還要收錢 直接強制不用錢
誰才是更小侵害手段?


丙說:
視行政機關的主觀意思而定
如果告戒中有收費的表示係代履行
否則為直接強制

理由
只有代履行才能收執行費用

缺陷
1如果法條明定要收費用 收費究竟是不是官署主觀意思 到底是何者
2而且從代履行與直接強制區別實益就是可否收費
現在就是不知道是何者而不知能否收費 到底要不要告戒收費的表示
有循環論證之弊


丁說:

執行機關所為是直接強制
第三人所為是代履行

理由
這是實務所採 簡單容易區分

缺陷
此說下自力代履行無法存在
為何第三人執行就能收費 行政機關自為執行就不能收費
有違執行費用公平分擔原則


小弟支持丁說實務看法
至於學說認為有違執行費用公平分擔原則 其實是誤會
蓋對於執行機關而言 執行本來就是其職務義務
執行費用早已為執行機關公務員之薪俸所吸收
額外徵收執行費用反而不公平

就像一個在國中專門教數學的生物老師
不可能說我在外面交補習班可以收補習費
所以我在學校教數學除了薪水外 還要另外收費



一律將拆除違建放進直接強制
而不去思考直接強制和代履行的區分
奇也怪哉XD


不知道大家有什麼看法? 歡迎討論

--