106高考三等行政法-- 樂團指揮甄選 - 高考

安安 各位30CM 各位水姑娘大家好:

本魯 剛早起回味一下前年高考三等的行政法題目辣，本魯覺得這題實在很好玩，可以
當行政契約的經典題目，分享自己看法， 有錯的地方，可以跟我交流一下，拜託~

【我把下面內容呈現在下面網誌，也順便補充一點東西，有興趣的人直接點下面網址】
https://freetaiwanbear.blogspot.com/2019/06/106.html



設有某市立交響樂團，依聘用人員聘用條例，於其官方網站公告甄選樂團專任指揮及甄選
簡章。甲報名參加甄選，經甄選小組評審後，公告入選名單，並通知甲未獲錄取。問：
(一)上開「甄選簡章」及「未錄取通知」其法律性質為何？（15 分）
(二)甲若不服此「未錄取」之通知，提起訴願救濟時，受理訴願機關依法應為如何之決定
？（10 分）

這題齁，是實務判決改編(最高行政法院105年判字第284號)


這出題老師算仁慈，只把判決前面爭點出成題目，甄選決定性質是什麼? 如何救濟? 這都
是老梗， 只是這判決法院採取的定性看法，本魯覺得比較少數說辣(好像後來警專簡章的
決議，最高行政法院看法也跟這判決一樣...)

該判決後面的爭點牽扯 行政程序法第149條能否準用民法締約上過失， 如果你程度不錯
的話，應該知道學界對於行政契約要準用民法哪些請求權基礎，其實一直迭有爭議，原因
不外乎，學者希望行政契約能穩定開展，加上實際上都有公權力介入，所以準用態度上，
盡量不要每個民法請求權都準用過去， 如果你是要拚司律的人，這判決後面的理由，很
值得你翻出來仔細玩味。 非司律同學就不要浪費時間去想民法準用辣，我還沒看過非司
律考古題考這東東，而且考出來某程度上就變成考民法惹。


回到這題高考題目， 我看過有補習班老師講解這題， 我個人覺得 只是把判決理由直接
複製貼上阿， 根本沒講法律邏輯怎麼推導，對於非法律系同學，這樣的學習方式只是在
強記而已，沒什麼意義。

本魯就在這邊，分享自己對這題的思考流程，我後來寫下來的擬答，有點頭重腳輕，第一
小題版面佔四分之三，第二小題卻簡單幾句話結束， 有點跟這題配分比例不太合...

該甄選簡章與未錄取通知的性質應以"整體甄選程序及該指揮與某市法律關係"而定。

1. 樂團指揮與政府機關到底是什麼關係啊? 這點要先解決，才能回過頭去判斷前面的甄
選決定與簡章性質。

出題老師都好心提供"聘用條例"這資訊了， 就是約聘僱人員辣，約聘人員目前是按照公
務員任用法授權訂定聘用人員條例，該聘用條例規範約聘人員乃"契約進用" ，有別於國
考通過的公務員。

接下來就是要處理該契約，是否為公法上契約囉， 廢話，當然要寫是阿，不然解成民事
契約，這題還要玩嗎? 簡單嘴跑一下，以契約標的及契約目的判斷之，該指揮負責樂團
成員的培訓，對各樂團成員進行評鑑考核，係為執行公權力，因此該指揮的聘用契約應為
行政契約。

2. 簡章性質，實務及學說迭有爭議，分述如下:
(1) 行政規則說: 此說認甄選乃機關內部人員進用之事項，因此簡章僅具內部效力。
(2) 法規命令說: 此說認簡章乃對外發生一般效力。
(3) 契約準備行為說: 此說認簡章乃為準備訂立契約前置作業，故可能為要約或要約引誘


法院判決是認為契約準備行為，把簡章當成要約引誘，那個人參加甄選說選我選我是種要
約意思表示，機關後續的不錄取打槍說我不要，只是要約拒絕。我看有人說這是吳庚的見
解辣。

本魯覺得這看法有點說理太粗糙，因為我前面都說該指揮是行政契約關係，某程度上有做
公權力行為，所以阿， 在選這指揮人選過程上，怎麼可以與民法簽約過程等同視之? 照
理講應該要有行政法原理原則對甄選過程有所監控才對。 所以，本魯覺得法規命令說，
會比較合理辣。

3. 齁齁齁~ 重頭戲來惹， 該甄選決定的性質，扯到對整個法律關係要不要割裂觀察的
論述， 簡單講，甄選 與後面的行政契約法律關係，要不要合併當
成單一法律關係處理或是 割裂成兩段法律關係處理， 哪種處理方式比較合理。

該不錄取通知定性或錄取通知，涉及後階的契約行為，應將兩階段合併觀察，究採雙階說
或單階說，分述如下:

(1) 雙階說: 釋字540針對國宅出售採取前公(行政處分)後私(契約)的雙階理論，而我國
實務多認為政府採購亦屬雙階，又前公後私的雙階理論有救濟割裂處理之缺點，故學界有
改良式雙階理論，改良式雙階乃前階行政處分；後階行政契約，救濟皆為
行政法院，且又能保障競爭第三人救濟之優點。

查此甄選結果錄取者取得與該機關締結契約之地位，不錄取則否，且為樂團指揮人選之公
法事件，單方面產生規制效果，故不錄取通知應係行政處分 (本魯會採這定性
)

(2) 單階說: 此說學者主張行政行為定性應從其本質出發，不得為第三人救濟而曲解其為
行政處分，而應從其行為本質出發，該甄選結果通知乃為締結契約之一個階段，能否斷言
由行政機關單方決定，尚有疑問。

查該指揮聘用契約乃行政契約，又整個甄選程序非依政府採購法之勞務採購而定，而係依
聘用人員條例，法律事實應以單一性質為宜，將其定義為行政處分與契約之兩段結合，未
免過於複雜，故採單階說，該甄選簡章與甄選結果皆係為行政契約的前置作業，該機關有
是否承諾成立契約之裁量權，故該簡章宜解為要約引誘，不錄取通知為要約之拒絕。

小結一下: 如果你覺得甄選決定是行政處分，開放當事人救濟，當然好啊，這樣前面的簡
章性質就不宜認為是要約引誘； 反之，如果你喜歡單階說，想把甄選 與 後面的行政契
約合併成單一法律關係處理， 那前面的簡章性質採取要約引誘說，甄選選我選我是要約

看到這裡，是不是把『簡章性質』與『甄選決定』的千絲萬縷關係釐清楚了。

本魯覺得齁， 採取行政處分的說法，對當事人救濟比較有利， 畢竟要打掉一個行政處分
比挑戰行政契約的武器多很多， 光是看行政程序法條文就知道惹， 而且行政契約準用民
法尋求請求權基礎，承我剛講的，很多人態度不一，會比較迂迴且困難。


最後是訴願機關要如何決定?

1. 如果你玩的是單階說，甄選決定是要約拒絕，並非行政處分，當事人要提確認訴訟，
請法官確認其契約關係，合併請求損害賠償( 就才是本案判決論述重點) ，當事人要先向
機關確認自己有沒有聘任關係。 這樣訴願機關只能做不受理決定。

2. 如果你玩的是修正式雙階說，甄選決定是行政處分， 那就看該甄選決定程序有沒有問
題， 迴避、陳述意見、理由說明或是 調查事實有沒有瑕疵，都可以拿來當武器。

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古稱隱士，今稱宅宅。
是褒是貶，存乎一心。

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