111身心障礙五等訴訟法大意選擇第18題 - 考試
By Lily
at 2023-03-13T14:10
at 2023-03-13T14:10
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18.甲起訴請求乙返還借款新臺幣(下同)400 萬元,乙抗辯已全數清償,第一審法院以
乙之抗辯有理由,判決甲全部敗訴。甲不服,提起上訴。第二審法院認定乙僅清償 200
萬元,就其餘未清償部分,廢棄第一審法院駁回 甲此部分請求之判決,改判命乙應返還
甲 200 萬元,並駁回甲其餘上訴。乙就其敗訴部分,全部聲明不服,提起第三審上訴。
關於第三審法院之審理,下列敘述何者正確?
(A) 第三審之判決,應經言詞辯論為之,甲雖未提起第三審上訴,仍得於第三審言詞辯論
終結前,就第二審法院駁回其上訴部分,提起附帶上訴
(B) 如甲預扣利息 100 萬元,僅交付 300 萬元與乙,乙於第三審上訴理由始為此項抗辯
,因消費借貸為要物契約,涉及法律適用正確與否,第三審法院仍得依職權調查之
(C) 乙於第三審上訴理由始抗辯:縱認伊未清償,甲主張之請求權亦已罹於消滅時效。因
是否罹於時效之事實於法院已顯著,無庸當事人為舉證, 第三審法院得依職權斟酌之
(D) 乙於第三審上訴理由抗辯其於第二審言詞辯論終結後,已全數清償,並提出甲親簽之
收據為證,第三審法院亦不得斟酌之
個人答案: C
考選部: (D)
(B)看起來很像是民事訴訟法第 475 條的描述,(C)查到民事訴訟法第 447條第一項第五
款有類似的描述,但那是第二審,不是第三審,想問答案(B)與答案(C)錯在哪裡,有什麼
案例可以參考嗎?
請各位指點,謝謝
---------------------------------------------
以下為參考條文
---------------------------------------------
民事訴訟法第 447 條
Ⅰ(第二審)當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者,不在此限:
四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。(C)
民事訴訟法第 473 條
Ⅱ(第三審)被上訴人,不得為附帶上訴。(A)
民事訴訟法第 475 條
第三審法院應於上訴聲明之範圍內,依上訴理由調查之。但法院應依職權調查之事項,或
有統一法令見解之必要者,不在此限。(B)
民事訴訟法第 476 條
Ⅲ以違背訴訟程序之規定為上訴理由時,所舉違背之事實及以違背法令確定事實、遺漏事
實或認作主張事實為上訴理由時,所舉之該事實,第三審法院亦得斟酌之。(D)
P.S.我根據這一條「以違背訴訟程序之規定為上訴理由時」,認為「已全數清償,並提出甲
親簽之收據為證」這項上訴理由不算是違背訴訟程序之規定,所以反推得到「"非"以違背
訴訟程序之規定為上訴理由時,所舉違背之事實及以違背法令確定事實、遺漏事實或認作
主張事實為上訴理由時,所舉之該事實,第三審法院亦"不"得斟酌之。」這個結論。
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乙之抗辯有理由,判決甲全部敗訴。甲不服,提起上訴。第二審法院認定乙僅清償 200
萬元,就其餘未清償部分,廢棄第一審法院駁回 甲此部分請求之判決,改判命乙應返還
甲 200 萬元,並駁回甲其餘上訴。乙就其敗訴部分,全部聲明不服,提起第三審上訴。
關於第三審法院之審理,下列敘述何者正確?
(A) 第三審之判決,應經言詞辯論為之,甲雖未提起第三審上訴,仍得於第三審言詞辯論
終結前,就第二審法院駁回其上訴部分,提起附帶上訴
(B) 如甲預扣利息 100 萬元,僅交付 300 萬元與乙,乙於第三審上訴理由始為此項抗辯
,因消費借貸為要物契約,涉及法律適用正確與否,第三審法院仍得依職權調查之
(C) 乙於第三審上訴理由始抗辯:縱認伊未清償,甲主張之請求權亦已罹於消滅時效。因
是否罹於時效之事實於法院已顯著,無庸當事人為舉證, 第三審法院得依職權斟酌之
(D) 乙於第三審上訴理由抗辯其於第二審言詞辯論終結後,已全數清償,並提出甲親簽之
收據為證,第三審法院亦不得斟酌之
個人答案: C
考選部: (D)
(B)看起來很像是民事訴訟法第 475 條的描述,(C)查到民事訴訟法第 447條第一項第五
款有類似的描述,但那是第二審,不是第三審,想問答案(B)與答案(C)錯在哪裡,有什麼
案例可以參考嗎?
請各位指點,謝謝
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以下為參考條文
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民事訴訟法第 447 條
Ⅰ(第二審)當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者,不在此限:
四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。(C)
民事訴訟法第 473 條
Ⅱ(第三審)被上訴人,不得為附帶上訴。(A)
民事訴訟法第 475 條
第三審法院應於上訴聲明之範圍內,依上訴理由調查之。但法院應依職權調查之事項,或
有統一法令見解之必要者,不在此限。(B)
民事訴訟法第 476 條
Ⅲ以違背訴訟程序之規定為上訴理由時,所舉違背之事實及以違背法令確定事實、遺漏事
實或認作主張事實為上訴理由時,所舉之該事實,第三審法院亦得斟酌之。(D)
P.S.我根據這一條「以違背訴訟程序之規定為上訴理由時」,認為「已全數清償,並提出甲
親簽之收據為證」這項上訴理由不算是違背訴訟程序之規定,所以反推得到「"非"以違背
訴訟程序之規定為上訴理由時,所舉違背之事實及以違背法令確定事實、遺漏事實或認作
主張事實為上訴理由時,所舉之該事實,第三審法院亦"不"得斟酌之。」這個結論。
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By Necoo
at 2023-03-15T00:43
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By Rebecca
at 2023-03-14T12:08
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