96年輔大刑法 - 考試

※ 引述《clarinaser (康瑞斯)》之銘言：
: 後來又看到一個類似題目
: 96年司法四等 刑法概要
: 甲缺錢想買毒,持刀搶劫乙,乙反擊奪取甲的刀子
: 甲拿起地上木棍欲再攻擊,乙在不得已情況下與甲對峙
: 後來甲之男友丙經過, 以 為 甲受到乙 攻擊
: 高點解答: 乙 之行為屬於合法之正當防衛 ,丙誤以為該行為係不法侵害
: 並進而採取防衛行動, 屬於 誤想防衛
: 雖然兩題的題目不同
: 不過 正當防衛跟緊急避難 都是 合法行為
: 因此一旦誤判 該合法行為 係 侵害時
: 並進而採取防衛行動
: 應該都屬於誤想防衛
: ※ 引述《clarinaser (康瑞斯)》之銘言：
: : 稍微改編一下題目
: : 甲走在路上被野狗追，為了躲避而跑進乙家，此時乙以為甲是入侵者而用防狼將他逼出門外...
: : 自己想法
: : 甲可對乙主張緊急避難沒啥問題
: : 乙是否可以主張緊急避難，學說有不同意
: : 不過我想請問的是，乙的部分是否要討論一下 誤想防衛呢？！
: : 感謝

有無成立犯罪適用哪像法律？第一步 先認定事實，第二 將法律要件涵攝到具體事實，

第三 事實與要件符合既構成該罪

第一題 第一步 認定事實

客觀事實，甲躲到乙家
主觀事實，乙認識到甲侵入我家，乙認識到把甲打跑

第二步 涵攝要件(要件套入事實)

刑23客觀要件 ，現在 (V) 不法 (X) 侵害 (V) -->不符合23，無法主張23
刑24客觀要件 ，緊急 (V) 危難 (V) -->符合24，可以主張24
接下來包攝主觀要件 ，乙對於刑24要件皆有認識，具有避難意思 可主張24
(乙主觀有24，客觀有24，何來發生主客觀不一致的容許構成要件錯誤)
(有人會認為說對刑24可主張，那對刑23會不會同時成立誤想防衛？
我想應該是不會的，因為刑23要件是我們包攝進去的，要件與事實不符合
就單純的不成立該罪而已) 我舉例：

甲把乙借甲的相機賣掉。

涵攝 竊盜客觀要件 ， 破壞持有 (X) -->不符合 竊盜罪
涵攝 侵占客觀要件 ， 易持有為所有(V) --> 符合 侵占罪
接下來包攝主觀要件，甲對於侵占罪的事實皆有認識 成立侵占罪
(此時在包攝甲的主觀時就會直接認定甲有侵占的意思，而不會有竊盜的意思
而發生主客觀不一致的錯誤)

若照C大的想法，一開始認定事實時，就把要件丟下來的話，會變成只要

防衛情狀的現在、不法、侵害，有要件不符合時，就會通通變成誤想防衛，

如對自然界的侵害、對不符現在性的情狀..等。 像這題一開始就把要件

丟下來的話~就會產生問題..

客觀出現的事實 ， 現在 合法 侵害
---->主客觀不一致(誤想..)
乙主觀想像的事實 ， 現在 不法 侵害

但你有不合刑23時，再去討論刑24的對合法侵害時，你的主觀防衛意思如何轉

變成避難意思？不無疑問..(因為主觀上你已經先把要件丟下來，限定了
乙的主觀具防衛意思)


第二題的差別是，題目一開始就直接告訴你丙"誤以為"....直接認定

丙是誤認事實，就是發生了丙主觀所想的和客觀發生的事實有出入，

此時題目就限定丙的主觀是具防衛意思(認為有現在、不法、侵害)，

其實你可以去看看所有發生錯的類型的題目，是不是直接都告訴你

行為人發生誤認的事識，如：客體錯誤(甲"誤"乙為丙)，打擊錯誤

(甲"誤"中乙)，主體錯誤(甲"誤以為"自己是公務員)..等。

而此題也是一樣~~題目直接告訴你丙發生了誤認事實錯誤。

即丙主觀上具有防衛意思(題目做了限定)，客觀上無防衛情狀，

這時就是走向了容許構成要件錯誤(誤想防衛)。

但這時你不能說丙不能主張23是因為乙的反擊是合法的，所以只能檢討

可以對合法行為反擊的刑24，...這是不對的，因為題目已經限定了

丙主觀具防衛意思，不能再轉變為避難意思而主張刑24。



以上是我個人的看法~~文筆不是很好~~請見諒~

若有觀念錯的話~~還請討論指教....





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