刑法 陷害教唆 - 考試

就原PO的問題一，試回答如下，如有錯誤，還請不吝指正：

誘捕偵查（也就是我們一般說的釣魚），同時牽涉到程序法與實體法，我們先程序，後實體簡述，再回答原PO的第一個問題。

一、程序法：提供機會型／創造犯意型

在程序法上，是討論證據能力的問題。實務將誘捕偵查分成「提供機會型」與「創造犯意型」。提供機會型是犯罪人本來就有犯意，警察只是去迎合，讓犯罪人有機會去實施犯罪，所以是犯罪人自己開團，警察只是加加，這種情況下取得的證據，（可以）有證據能力；創造犯意型，則相反，犯罪人本來是沒有犯意的，但是警察開團，犯罪人看了心癢加加，這種情況下取得的證據，（應該）沒有證據能力。

一般人在講的釣魚，並沒有區分這麼多，可能兼指提供機會型與創造犯意型，但目前法院則是將「釣魚」一詞專指「提供機會型」，這個見解從文義解釋的角度非常合理，畢竟如果是創造犯意型則不是「釣」魚，而是「扮」魚。

二、實體法：機會教唆／陷害教唆

而在實體法上，前開誘捕偵查行為可能構成的教唆態樣，可分成「機會教唆」跟「陷害教唆」（又稱虛偽教唆）。在概念上，提供機會型的「可能」構成機會教唆，而創造犯意型的則「可能」構成陷害教唆。會特別強調可能，是因為對於誘捕偵查的分類，其實是程序法而非實體法的概念，如果只是要方便討論，可以直接這樣等同稱呼沒問題，但如果要作答的話，其實建議直接回歸題目上（或案件事實）的描述來判斷在實體法上是否構成教唆即可。

而就陷害教唆的可罰性問題，「目前」是用教唆犯的主觀要件（「教唆故意」加「教唆既遂故意」的雙重故意）去處理，認為欠缺「教唆既遂故意」，而不會成立教唆犯。

三、問題意識：不是法律問題，而是事實問題

關於原PO的問題意識，其實不是法律問題，而是事實問題，說明如下：

首先，前開無論是程序法或是實體法上的討論，背景都是「警方偵辦案件」。所以法院的判決主要都集中在程序法上有無證據能力的問題，這點較無爭議。至於在實體法上，法院是否也認為警方是「因為欠缺教唆既遂故意」而不會成立犯罪？很難找到相關的判決（如果有，還請網友分享！），理由是在檢察官根本不可能去起訴陷害教唆的員警，所以法院無從表態。
再者，檢方及學界，對於警方「欠缺教唆既遂故意」的信賴基礎，在於「客觀上」警方對於「犯罪結果的遂行／不法所得的確保／法益實質侵害」的風險有高度控制力。你可以想成警方就像是防毒軟體，犯罪則是在沙盒內發生，對於你硬碟裡其他的資料其實不會造成損害，因此我們可以接受警方「主張／聲稱」不具有「教唆既遂的故意」。但一般人民，對於即將在眼前發生的犯罪，是否具有這樣可觀上的支配力，以至於法院／檢方可以「相信」行為人「主張／聲稱」自己並不具有「教唆既遂的故意」，不無疑問。

結合上述兩點，確實有個事實問題在原PO心中還沒有被解決：

「一個對於風險沒有控制力的普通人猛甲，想要猛乙觸法坐牢，於是教唆猛乙去光華新天地縱火，猛甲見猛乙行動之後，心頭一喜，隨即打電話到中山分局，希望警方可以當場逮捕猛乙。在這樣的情境中，警方可能剛好趕上猛乙的犯罪加以制伏，但也可能晚一步造成莫大的悲劇。猛甲出於私益的行為，陷公眾身命安全於水火之際，我們是否仍能接受猛甲「主張／聲稱」其欠缺教唆既遂故意的抗辯呢？」

這個「事實認定」問題，應該才是原PO心中的問題。關於這點，我沒有答案，如果有網友看到相關的實務見解，跪求分享。


※ 引述《vikk33 (陳V)》之銘言：
: 如題
: 這個觀念主要用在警察釣魚辦案
: 所以通說
: 1.教唆人欠雙重故意無罪
: 2.被教唆人有罪，少數說主張陷害教唆構成個人阻卻刑罰事由，但不採之
: 但如果今天不是釣魚辦案
: 是真的就是想陷害某人去關
: 那
: 1.教唆人是否有成立雙重故意
: 2.這種情形可否例外主張陷害教唆構成個人阻卻刑罰事由?

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