刑法問題-不能未遂 - 考試

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刑法博大精深,眾說紛紜。

希望前輩們能再予指導,解救小弟觀念不清之疾苦。

在此也要再次感謝受到前篇課業幫助的前輩們

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不能未遂中,不能發生犯罪結果,還需要審查無危險。

理論有:客觀危險、具體危險、重大無知。

感到困惑之問題如下:

Q1:甲拿著真槍要殺乙,但忘記沒子彈,開槍卻沒殺死人。

客觀危險理論:

1.客觀上沒發生結果,無危險,甲成立殺人未遂,可以主張不能未遂。

2.客觀上無發生結果,但一般人看到真槍時判斷仍有危險,故具危險性,

甲成立殺人未遂,不能主張不能未遂。

請問哪個是對的呢?

Q2:承Q2,具體危險跟重大無知的推論結果,是否基本上相同呢?

1.重大無知理論:以行為人犯罪計畫為背景,並從客觀第三人角度判斷有無危險,

如果是自然事實的誤判,例如用糖殺人,即屬重大無知,無危險。

如果只是偶然因素,例如手槍忘記裝子彈,非重大無知,仍有危險。

故Q1案例有危險!甲成立殺人未遂,不能主張不能未遂。

2.具體危險理論:以行為當時一般人所認識之事實以及行為人所特別認識之事實

作為判斷基礎,再以一般經驗法則判斷有無危險。

一般人看到覺得有危險,依據行為人特別認識也有危險,故Q1有危險!

甲成立殺人未遂,不能主張不能未遂。


Q3:甲對芝麻籽產生過敏,誤食可能導致死亡,乙知道甲身體特殊情況,故做了

芝麻籽蛋糕,想要致甲於死,甲只吃一小口後身體不適,送醫急救,但沒有死亡。

1.客觀危險理論:

一般人看到芝麻籽蛋糕不覺得危險,乙成立殺人未遂,可以主張不能未遂。

2.重大無知理論:以行為人犯罪計畫為背景,並從客觀第三人角度判斷有無危險,

一般人看到甲的犯罪計畫,知道芝麻籽蛋糕可能致乙死亡,非重大無知,仍有危險。

乙論以殺人未遂,不得主張不能未遂。

3.具體危險理論:以行為當時一般人所認識之事實以及行為人所特別認識之事實

作為判斷基礎,再以一般經驗法則判斷有無危險。

一般人看到芝麻籽蛋糕不覺得危險,無危險。

但是再以行為人所特別認識知道芝麻籽蛋糕可能致乙死亡,有危險!

綜上,有危險,乙論以殺人未遂,不得主張不能未遂。

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致上十二萬分敬意。

感謝再感謝。

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All Comments

Callum avatarCallum2018-12-17
解題不要用客觀危險說吧,那是舊的理論了,客觀危險說
基本上就是事後諸葛、馬後炮,一但用的話那會導出所有
的未遂犯都是不能未遂這種奇怪的結果。
Genevieve avatarGenevieve2018-12-18
然後你的Q1第二個就是具體危險說啊,所以Q1的第一跟第
二照學說而言都是正確的,成立不能未遂與普通未遂。
Hedwig avatarHedwig2018-12-21
至於Q2,兩說導出的結果不一定相同,但你這題的案例用
兩說導出的結果是相同的,都是普通未遂。
Ophelia avatarOphelia2018-12-24
解題時可以三說併呈 但現在一般不採客觀危險說 那是已經
過時的理論理由如一樓 推導出來的結果非常奇怪 主因也是
因為不能未遂修法前後有差異 自從改為不能未遂不罰之後
採客觀危險說則形成處罰漏洞 故採其他兩說為宜
Vanessa avatarVanessa2018-12-25
您的問題Q1基本上都對 只是不採客觀危險說 理由如上 Q2
其餘兩說推導出來結果大致相同