刑法問題-不能未遂 - 考試

※ 引述《sky2327189 (安心豪)》之銘言：
: 刑法博大精深，眾說紛紜。
: 希望前輩們能再予指導，解救小弟觀念不清之疾苦。
: 在此也要再次感謝受到前篇課業幫助的前輩們
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: 不能未遂中，不能發生犯罪結果，還需要審查無危險。
: 理論有:客觀危險、具體危險、重大無知。
: 感到困惑之問題如下:
: Q1:甲拿著真槍要殺乙，但忘記沒子彈，開槍卻沒殺死人。
要是我會寫:
甲成立271條第2項殺人未遂罪
1.主觀上,甲欲殺乙具有殺人故意.客觀上.甲己朝乙開槍.依甲行為時主觀認知作為判
斷背景.再具體觀察客觀上甲己直接啟動與該當犯罪構成要件行為直接密切行為，該當
著手.
2.甲無阻卻違法事由.罪責事由.成立本罪
3.惟甲拿的真槍並無子彈.屬不能發生犯罪結果,但是否無危險有不同見解:
(1)具體危險說:依一般人事前角度觀之.都會認為甲的手槍裡有子彈.故不該當無危險
(2)重大無知說:甲沒有既遂係因為甲忘記裝子彈.並沒有嚴重偏離一般人經驗法則之重
大無知.故不該當無危險
故不論採取何說.甲的行為均不該當無危險.不得依第26條不罰.


: 客觀危險理論:
: 1.客觀上沒發生結果，無危險，甲成立殺人未遂，可以主張不能未遂。
: 2.客觀上無發生結果，但一般人看到真槍時判斷仍有危險，故具危險性，
: 甲成立殺人未遂，不能主張不能未遂。
: 請問哪個是對的呢?
: Q2:承Q2，具體危險跟重大無知的推論結果，是否基本上相同呢?
: 1.重大無知理論:以行為人犯罪計畫為背景，並從客觀第三人角度判斷有無危險，
: 如果是自然事實的誤判，例如用糖殺人，即屬重大無知，無危險。
: 如果只是偶然因素，例如手槍忘記裝子彈，非重大無知，仍有危險。
: 故Q1案例有危險!甲成立殺人未遂，不能主張不能未遂。
: 2.具體危險理論:以行為當時一般人所認識之事實以及行為人所特別認識之事實
: 作為判斷基礎，再以一般經驗法則判斷有無危險。
: 一般人看到覺得有危險，依據行為人特別認識也有危險，故Q1有危險!
: 甲成立殺人未遂，不能主張不能未遂。
: Q3:甲對芝麻籽產生過敏，誤食可能導致死亡，乙知道甲身體特殊情況，故做了
: 芝麻籽蛋糕，想要致甲於死，甲只吃一小口後身體不適，送醫急救，但沒有死亡。
: 1.客觀危險理論:
: 一般人看到芝麻籽蛋糕不覺得危險，乙成立殺人未遂，可以主張不能未遂。
: 2.重大無知理論:以行為人犯罪計畫為背景，並從客觀第三人角度判斷有無危險，
: 一般人看到甲的犯罪計畫，知道芝麻籽蛋糕可能致乙死亡，非重大無知，仍有危險。
: 乙論以殺人未遂，不得主張不能未遂。
: 3.具體危險理論:以行為當時一般人所認識之事實以及行為人所特別認識之事實
: 作為判斷基礎，再以一般經驗法則判斷有無危險。
: 一般人看到芝麻籽蛋糕不覺得危險，無危險。
: 但是再以行為人所特別認識知道芝麻籽蛋糕可能致乙死亡，有危險!
: 綜上，有危險，乙論以殺人未遂，不得主張不能未遂。
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: 致上十二萬分敬意。
: 感謝再感謝。

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