刑法關於法條競合的寫法 - 考試

※ 引述《archer0215 (paradize)》之銘言：
: 假設甲之一行為 同時成立A罪 B罪
: 而A罪及B罪有法條競合特別關係 優先適用A罪
: (舉例:刑法185之4與294第1項)
: 那麼答題時可能有兩種作答方式
: 第一種:(一)甲之行為成立A罪
: (二)甲之行為成立B罪
: (三)甲之行為成立C罪
: ...
: ...
: (六)競合:因甲所犯之A罪為B罪之特別規定，故優先適用A罪...
: 第二種:(一)甲之行為成立A罪
: (二)甲之行為不成立B罪
: (在這邊就先說 因法條競合之原理成立A罪 則B罪即不成立)
PS：
　　　　　　　　　　萬一，這邊是一行為ABC，甚至一行為ABCD很多罪，
　　　　　　　　　　你在B罪討論中，就可以先處理競合問題嗎?
　　　　　　 競合，不是所有都討論完，在最後在處理的嗎?

來挑的語病。雖說是挑小語病，但同時它可能意味你概念上有混淆。
看你的文章，應該是討論法條競合(或稱法律單數)。
這法條競合概念下，甲之行為是『符合』ABC三罪的構成要件，
但只會『選用』其中一個，而成立一個罪名。
所以，你寫『成立』，可能會造成誤會。

: 會有這問題
: 是因為上總複習的時候 老師有特別強調
: 第一種寫法是錯的 第二種寫法才是正確的
: 因為法條競合之原理 是法條競合僅"成立一罪"
: 所以在答題前面個別討論犯罪時 就應說其不成立 而不是到了後來競合再寫
: 而且如此一來 與想像競合的作答才有區別
: 我個人也是覺得第二種方式比較正確

你整個問題，我懂。我也是認為第二種方式比較正確。

或許，你可以這樣寫。(以甲捅刀刺破乙上衣，刺心臟為例)

壹、 一、甲刺乙上衣與心臟之行為，涉及兩罪要件，但僅成立一個殺人罪。
(一)甲刺乙上衣與心臟之行為，符合§271。
(二)甲刺乙上衣與心臟之行為，符合§354。

二、結論
甲刺乙上衣與心臟之行為，雖符合§271與§354，但兩者屬於法條競合
吸收關係，僅成立§271殺人罪。

要補充說明的是，
這個是屬於小題大作的方式，鉅細靡遺的檢驗並交代誰被誰競合了。
在考場上，遇到較複雜，或題目爭點多或冗長者，
能直接判斷何者會被法條競合，或特別有實務見解交代法條競合的結論者，
　就無須這樣仔細交代，直接把法條競合"會成立"那個罪直接寫出來。
　例如上例，
題目冗長時，就直接下標：甲OOO之行為成立§271。§354都可以不討論。
又例如：
　題目中有『偽造+行使+詐欺』這串，但這串僅是一部分爭點，題目還有其他要處理時，
直接套實務對這串的見解來下標，就會很快。

: 但是看到許多市面上歷屆試題的擬答
: 仍舊使用上開第一種寫法 前面通通成立 後面競合時在討論法條競合

市面上的歷解，不管是第一種還是第二種，
它們都是用『罪名(或構成要件)來開標討論』，才會造成你會有本篇的疑問。

但，若你用『行為數去開標討論』，就不會有這問題了。

刑法教科書雖然把""行為數判斷""放在犯罪論的最後面一兩章，
但就邏輯上，體系上，
""行為數判斷""，最一開始要在腦海中跑過，甚至在考卷上呈現出來的。
您可以翻一下所有刑法教科書的最前面一兩章，
回想一下，什麼是刑法？或刑法的定義？
或是翻到前面三四五章，也就是犯罪理論的一開始，
回想一下，何謂是犯罪？

之後，您可以體會一下，這兩解題體系的差異。
感受何者能有那種一行為想像競合，或一行為法條競合的感覺。
　 那種符合各刑法教科書所宣示的體系感。

※ 編輯: akira911 (114.27.99.221), 08/22/2016 02:19:40