司律一試刑法第四題 - 考試

等了幾天沒人討論，所以上來問問大家，這題是關於預備殺人可不可以成立幫助犯的問題
。

題目問實務見解所以就答了可以成立預備殺人幫助犯的那個選項。結果答案是不成立QQ


附上實務見解:
發文字號：臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案 第 29 號 發文日期
：民國 95 年 05 月 04 日 座談機關：臺灣高等法院暨所屬法院 資料來源：司法院 相
關法條：中華民國刑法第 29、271 條(94.02.02版 ) 法律問題：甲教唆乙殺害丙以報前
仇，乙允其所請，前往商店購買兇刀1把及頭套 1個準 備殺人，隨即為警查獲，試問甲是
否成立預備殺人罪之教唆犯？ 討論意見： 甲說：甲不成立預備殺人罪之教唆犯。 理由
：（一）修正刑法第 29 條第 1 項規定：「教唆他人『使之實行』犯罪行為者，為 教唆
犯。」依修正理由之說明：「修正後之教唆犯改採德國刑法及日本多數見解之共犯從 屬
性說中之『限制從屬形式』，共犯之成立係以正犯行為（主行為）之存在為必要，而此
正犯行為則必須正犯者（被教唆者）著手於犯罪之實行行為，且具備違法性（即須正犯行
為具備構成要件該當性、違法性），始足當之。」如被教唆者雖生決意卻未實行者，教
唆 者並不成立教唆犯。本題甲教唆乙殺害丙以報前仇，乙允其所請，前往商店購買兇刀
1 把及頭套 1個準備殺人，惟並未著手「殺人罪之實行行為」，故甲並不成立預備殺人罪
之 教唆犯。 （二）刑法第 271 條第 3 項雖設有預備殺人罪之規定，但甲是教唆乙犯殺
人罪，並非教 唆乙犯預備殺人罪，故甲仍不成立預備殺人罪之教唆犯。 （三）「實行行
為」之概念須具備以基本構成要件為基礎之行為類型性，始有其實質性， 因預備犯乃屬
欠缺類型性之行為，若亦肯定其「實行行為性」，則實行行為之概念，將明 顯成為空洞
無實質內容之概念；從而刑法第 29 條第 1 項「使之實行」之規定，應以著 手實行之實
行行為為限，並不包括預備罪。 （四）預備罪，可分為從屬的預備罪（例如，殺人罪或
強盜罪之預備罪等）與獨立的預備 罪（例如刑法第 199 條偽造通用貨幣預備罪等等），
前者，係屬於無定型之行為，是以 無法肯定該預備罪之教唆犯，至於後者，由於該預備
行為已經被類型化（構成要件化）而 有其定型性，因此得肯定該預備罪之教唆犯。如是
旨所示，本題乙所犯是刑法第 271 條 第 3項、第 1 項之預備殺人罪，係從屬的預備罪
，並無教唆犯之問題，故甲不成立預備 殺人之教唆犯。 乙說：甲成立預備殺人罪之教唆
犯。 理由：（一）修正刑法第 29 條第 1 項規定：「教唆他人『使之實行』犯罪行為者
，為 教唆犯。」其中「使之實行」一詞，於解釋上應包括「陰謀」、「預備」在內，是
以被教 唆者雖僅止於陰謀或預備階段，但法律有處罰陰謀或預備之行為時，被教唆者成
立陰謀罪 或預備罪，教唆者亦應成立陰謀罪或預備罪之教唆犯，是以如題旨所示，甲教
唆乙殺害丙 以報前仇，乙允其所請，前往商店購買兇刀 1 把及頭套 1 個準備殺人，隨
即為警查獲， 乙成立刑法第 271 條第 3 項、第 1 項預備殺人罪，甲亦應成立預備殺人
罪之教唆犯。 （二）甲說拘泥於文義，不知陰謀犯、預備犯亦屬於犯罪行為之一種，自
有不當。 審查意見：採乙說。 研討結果： （一）討論意見乙說理由（二）刪除。理由
（一）第 3 行第 2 句起「於解釋上應包括． ．．在內」修正為「如採修正構成要件之
形式理論，於解釋上應可包括．．．在內」。 （二）經以甲說及修正後乙說表決結果：
採修正後乙說。（實到人數 75 人，採甲說 19 票，採修正後乙說41 票。） 提案機關：
臺灣高等法院

因為第一年國考，不知道怎麼處理釋疑，這題有爭議嗎？還是大家都選對?

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