司法官公法第一、二題 - 考試

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By Catherine
at 2015-10-21T19:04

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※ 引述《sy010543 (混蛋一枚,努力變好中)》之銘言:
: 呼,這次是看了保成的擬答有點疑問,再次厚顏請益><
: (一)關於第二題的疑問:
: 關於這題,幾年前去台大旁聽蔡老師公綜研時,
: 老師就有提到採一般給付之訴,可能有兩種解法
: 一個是之前良神跟各位大大所講,定性與合法性連動,亦即一般給付之訴搭b函非處分

基本上我前篇真意不是如此....



應該這麼講,我覺得定性跟容許性要嚴格區分,
一般給付之訴說下後面的函到底是定性是不該定性成VA,抑或是可能成立VA而違反容許性

就我個人認為都有可能,就個案客觀情況判斷,然後者比較容易出現

我自己上課的時候會處理定性跟容許性目前真的難以區分的問題,所以就挑一個寫


但是,考試中為了一勞永逸,且104.6決議及更先前幾個判決,
確實可能把那張函定型為非VA

這邊的考量點在於,如果對於行執法11條所謂「本於法令之行政處分」
認定在縱或違法卻仍為有效(得撤銷),而具有執行力時,依然可以啟動行執程序下

那麼一般給付之訴說在實務運作上,會欠缺實益
(先違法作成VA執行完畢,再來爭訟已經讓侵害造成,且實務上對停執程序要求太嚴苛)

但是102年判600包括更前面的幾個判決,對於「本於法令之行政處分」中
認為欠缺法律授權即非「本於法令」,
藉此阻擋行執程序發動(法務部在今年函釋也這麼處理),比較沒上開問題

但是這對於啟動行執程序的要件解釋上會產生疑難,
到底行執機關是否要實質審查處分合法性?


: 或是認為有「追繳」或法律明文搭b函是處分。
: 一個就是保成擬答寫的(沒載明是哪位老師所解),定性是定性、合法性是合法性
: 這問題台大法研也考過,老師當時沒講他採哪說,不知道到底老師的真意為何。
: 但是,除非是像程樂老師或某些公法強者快手,一科可以寫到滿紙。
我自己是沒寫到滿紙過啦...
: 不然,是不可能兩說兼論、一說作結,外加第二小題甲乙丙說兼論、作結吧?
雖然還沒仔細寫擬答,但分列學說到四說,各種情況都排列組合出來,這實在很折騰人
: 其他學校老師或其他名師又是怎麼看呢?
: (二)關於第四題的疑問:
: 關於第一小題:
: 雖然很多大大都講到點出考點就好,或許是我多心,
: 第一小題的問法,很不剛好,在今年9月法學教室,
: 就出現 課予義務訴訟之訴權要件 劉建宏老師的文章。
: 如果從公法論,就會有兩個問題:
: 1、如果認為同居權/同居義務,是婚姻核心,直接把防禦權端出來,
: 那麼防禦權是否連動撤銷訴訟?
: 看起來劉老師承認可撤銷訴訟而不可課予義務之訴,是咬準沒有法而有憲法這樣推。
: 但是別的老師似乎是不認為防禦權只能連動撤銷訴訟。
: 2、課予義務跟撤銷訴訟的保護規範理論到底操作上一不一樣問題。
: 尤其公法到底是要採學者見解呢?或是實務?
我會建議學者見解與實務見解分列兩說

這樣說好了,「依法申請之案件」,多數實務見解包含決議見解在內
僅承認「主觀公權利」下具有「特定行為/給付請求權」才算

但諸如李建良老師,認為只要有主觀公權利,縱然非羈束行政、裁量收縮至零
也都承認「無瑕疵裁量請求權」,以此亦得該當於「依法申請之案件」
雖然結論最後是修法

: 像擬答提了103訴1747,在決議前的北高行如103訴294或最高行的103判569
: 其實也採了可撤銷。
: 但很不剛好的,104判167(決議後的唯一最高行見解),是不能打撤銷?
: 攤手
: 到底是一說詳寫就好還是要兩說兼論?像某年月巴神上司法官那年,
: 去請益他公法拿12x是怎解,他是一說詳寫,
: 反而其他人含不少公法強者二說兼論沒這麼高,
: 是以論述重要,或有提出不同見解重要?
問題意識跟論述的流暢度較重要吧

分列兩說寫也是可以寫得像有在論述的樣子,而不是機械性的分列兩說

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Tags: 考試

All Comments

Hardy avatar
By Hardy
at 2015-10-22T00:21
再次感謝詳細解說大恩,不好意思又亂誤解了m(_ _)m
Quintina avatar
By Quintina
at 2015-10-26T01:57
良神欸 真正公法天王!!
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By Kyle
at 2015-10-27T23:15
號稱丟數字給釋字的傳奇!!

考題和教科書習題一模一樣是正常的嗎?

Zora avatar
By Zora
at 2015-10-21T18:27
我寫微積分的考古題,覺得有一題似曾相似, 回去翻我大學時的教課書, 結果發現只是把教科書裡的原文習題翻譯成中文,那題還正好是當年老師勾的課後習題, 難怪我會有印象, 數據也沒改,問題也一樣, 國考的出題可以這樣嗎? 只是做英翻中的處理,這樣命題委員會不會太懶散了? - ...

campbell

Ursula avatar
By Ursula
at 2015-10-21T18:17
請問各位大大,準備後中是用英文第10版還是中文第8版好呢?很怕中文翻譯錯,自己看英文又誤解其中意思,感謝各位回答。 - ...

企管兩題目請教~

Bethany avatar
By Bethany
at 2015-10-21T17:42
企業管理兩題目請教,有勞版上企管達人~ ---------------------------------------- 1. 若某零件之單價提高,而其他因素不變,則其經濟訂購量? (A) 變大 (B) 變小 (C) 不變 (D) 不一定 答案給(B) 在經濟訂購量的公式 ...

請問郭軍的審計需要買公報?

Quanna avatar
By Quanna
at 2015-10-21T16:46
大家好,我想請問上郭軍老師的審計學需要買審計公報嗎? 因為團購只到這禮拜,但我是上視訊還不能看到第一堂課 所以不確定是否需要購買,有補過習的大大能分享一下嗎? 還是讀講義就夠了呢? 我怕買了結果完全用不到,畢竟一本也不少錢 但如果說不買還是要自己印的話,那我應該會買XD 謝謝 - ...

分析化學一問

Ina avatar
By Ina
at 2015-10-21T14:58
http://imgur.com/a/bF9Xb 如題 實在不知道怎麼解 第三張圖是我自己的解法 也不知道為什麼錯 請各位大大幫忙~ - ...