司法官公法第一、二題 - 考試

※ 引述《sy010543 (混蛋一枚，努力變好中)》之銘言：
: 呼，這次是看了保成的擬答有點疑問，再次厚顏請益><
: (一)關於第二題的疑問：
: 關於這題，幾年前去台大旁聽蔡老師公綜研時，
: 老師就有提到採一般給付之訴，可能有兩種解法
: 一個是之前良神跟各位大大所講，定性與合法性連動，亦即一般給付之訴搭b函非處分

基本上我前篇真意不是如此....



應該這麼講，我覺得定性跟容許性要嚴格區分，
一般給付之訴說下後面的函到底是定性是不該定性成VA，抑或是可能成立VA而違反容許性

就我個人認為都有可能，就個案客觀情況判斷，然後者比較容易出現

我自己上課的時候會處理定性跟容許性目前真的難以區分的問題，所以就挑一個寫


但是，考試中為了一勞永逸，且104.6決議及更先前幾個判決，
確實可能把那張函定型為非VA

這邊的考量點在於，如果對於行執法11條所謂「本於法令之行政處分」
認定在縱或違法卻仍為有效(得撤銷)，而具有執行力時，依然可以啟動行執程序下

那麼一般給付之訴說在實務運作上，會欠缺實益
(先違法作成VA執行完畢，再來爭訟已經讓侵害造成，且實務上對停執程序要求太嚴苛)

但是102年判600包括更前面的幾個判決，對於「本於法令之行政處分」中
認為欠缺法律授權即非「本於法令」，
藉此阻擋行執程序發動(法務部在今年函釋也這麼處理)，比較沒上開問題

但是這對於啟動行執程序的要件解釋上會產生疑難，
到底行執機關是否要實質審查處分合法性？


: 或是認為有「追繳」或法律明文搭b函是處分。
: 一個就是保成擬答寫的(沒載明是哪位老師所解)，定性是定性、合法性是合法性
: 這問題台大法研也考過，老師當時沒講他採哪說，不知道到底老師的真意為何。
: 但是，除非是像程樂老師或某些公法強者快手，一科可以寫到滿紙。
我自己是沒寫到滿紙過啦...
: 不然，是不可能兩說兼論、一說作結，外加第二小題甲乙丙說兼論、作結吧？
雖然還沒仔細寫擬答，但分列學說到四說，各種情況都排列組合出來，這實在很折騰人
: 其他學校老師或其他名師又是怎麼看呢？
: (二)關於第四題的疑問：
: 關於第一小題：
: 雖然很多大大都講到點出考點就好，或許是我多心，
: 第一小題的問法，很不剛好，在今年9月法學教室，
: 就出現 課予義務訴訟之訴權要件 劉建宏老師的文章。
: 如果從公法論，就會有兩個問題：
: 1、如果認為同居權/同居義務，是婚姻核心，直接把防禦權端出來，
: 那麼防禦權是否連動撤銷訴訟？
: 看起來劉老師承認可撤銷訴訟而不可課予義務之訴，是咬準沒有法而有憲法這樣推。
: 但是別的老師似乎是不認為防禦權只能連動撤銷訴訟。
: 2、課予義務跟撤銷訴訟的保護規範理論到底操作上一不一樣問題。
: 尤其公法到底是要採學者見解呢？或是實務？
我會建議學者見解與實務見解分列兩說

這樣說好了，「依法申請之案件」，多數實務見解包含決議見解在內
僅承認「主觀公權利」下具有「特定行為/給付請求權」才算

但諸如李建良老師，認為只要有主觀公權利，縱然非羈束行政、裁量收縮至零
也都承認「無瑕疵裁量請求權」，以此亦得該當於「依法申請之案件」
雖然結論最後是修法

: 像擬答提了103訴1747，在決議前的北高行如103訴294或最高行的103判569
: 其實也採了可撤銷。
: 但很不剛好的，104判167(決議後的唯一最高行見解)，是不能打撤銷？
: 攤手
: 到底是一說詳寫就好還是要兩說兼論？像某年月巴神上司法官那年，
: 去請益他公法拿12x是怎解，他是一說詳寫，
: 反而其他人含不少公法強者二說兼論沒這麼高，
: 是以論述重要，或有提出不同見解重要？
問題意識跟論述的流暢度較重要吧

分列兩說寫也是可以寫得像有在論述的樣子，而不是機械性的分列兩說

--