司法官刑法第4題、30題 - 考試

4.
甲在醫院家屬休息室看見Ａ起身至旁邊之樓梯間打電話，甲臨走時將Ａ放在休息室椅子上
的背包取走。Ａ於10 分鐘後回到休息室時，發現背包已不見。甲成立何罪？
考選部答案為普通竊盜罪

惟最高法院101台非140號判決指出，醫院的病房亦為住宅，小弟認為按照該判決之意旨
家屬在家屬休息室中，對於該空間有取得該特定空間之使用權，並享有管領支配力，顯見
家屬在使用家屬休息室時，仍有居住安寧不受他人任意侵擾之權。是家屬休息室難謂非刑
法加重竊盜罪所稱之有人居住之建築物，倘乘隙侵入休息室內行竊，自已構成刑法侵入有
人居住之建築物竊盜罪。
故小弟認為照實務見解，應成立加重竊盜罪才是

30.
甲因鄰居A 所飼養小犬至深夜時經常狂吠不停，乃至A 宅與A 理論，二人發生口角，A 並
出手毆打甲。甲氣憤之餘，旋返宅持一把尖刀至A 宅按門鈴叫囂嗆A 出門解決。A 自對講
機影像中發現甲持刀，遂閉門不出。甲為消心中憤氣，乃唆使其友乙伺機將A 殺害。某日
，A 下班步行返家時，乙持刀靠近，A 警覺情況有異，遂急速閃入人群中，致乙未能得手
。嗣經A 報警法辦，查明上情。依實務見解，下列敘述，何者正確？
猨A.甲成立殺人未遂罪與教唆殺人未遂罪，併合論罪；乙成立殺人未遂罪
獏B.甲成立預備殺人罪與教唆預備殺人罪，併合論罪；乙成立預備殺人罪
獱C.甲、乙均成立預備殺人罪
斅D.甲成立教唆預備殺人罪；乙成立預備殺人罪
考選部答案為B

但在臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會記錄第2號問題5，表明
問題五：新法第29條廢除原來第3項「被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂論」，原合於
舊法第29條第3項規定者，是否係屬於刑法廢止，應依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免
訴判決，而非屬比較新舊法適用？
研討結果：
甲說：應以刑罰廢止為由，依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴判決。
理由：依據現代刑法理論，對於共犯係採從屬性之立場，而舊法第29條第3項則屬共犯獨立
說之規定，是以為符合現代刑法處罰犯罪行為之基本原則，新法刪除對於現行條文第29條
第3項失敗教唆、無效教唆之處罰，此之修正屬於除罪化之情況，應依刑事訴訟法第302條
第4款諭知免訴判決
故本題甲應不構成犯罪，乙構成預備殺人罪才是
(另小弟認為前行為成立預備殺人罪似乎太過遷強，主觀上客觀上都難認定甲之行為有預
備殺人之意圖)
職是，本題無正確選項，應予送分


不知道強者板友們認為如何呢?

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