司法官第一試刑法第25題 - 考試

最高法院40年台非字第2號刑事判例要旨：「被告前因犯罪被判處有期徒刑，於民國三十七年某月某日執行完畢後，於同年某月某日再犯竊盜罪，原確定判決既認為應成立刑法第三百二十一條第一項第一款之累犯，並未依法加重其刑至二之一，僅處以法定最低度有期徒刑六月，自非適法。」

該判例原文摘錄：「查刑法第三百二十一條第一項之加重竊盜罪，其法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，原確定判決，既引用同法第四十七條，關於累犯之規定，即應加重其刑至二分之一，並未說明其酌減之情形，竟就於夜間侵入住宅竊盜一罪，僅處以最低度有期徒刑六月，其適用法律顯有未合」

以下兩判例僅重申最高法院40年台非字第2號意旨。
最高法院40年台非字第20號刑事判例：「被告係以竊盜為常業之累犯，應依刑法第四十七條，於同法第三百二十二條所定之刑加重處斷，原判並未說明減輕原因，僅處以法定最低度有期徒刑一年，自非適法。」
最高法院40年台非字第21號刑事判例：「被告係以竊盜為常業之累犯，應依刑法第四十七條，於同法第三百二十二條所定之刑加重處斷，原判並未說明減輕原因，僅處以法定最低度有期徒刑一年，自非適法。」

倘依此判例：「應加重其刑至二分之一」，選項B寫「應加重」是沒有錯的。法條沒有寫「應」，本來就是「應」。

除非老師的中文是認為28年度上字第3378號判例（47年台上字第1004號判例亦同）：「如何加重，本有自由裁量餘地」，因此正確選項為「得加重至二分之一」。

但選項B要錯不應該錯在「應」，而應該錯在「本刑」（相較於「其刑」）是不是僅指涉「最高刑」？「加重至二分之一」是不是指「加重最高至二分之一」？

個人覺得B應該是沒有錯的，當然D錯的更明顯就是了。

以上



※ 引述《meianhua (我是男生唷)》之銘言：
: ※ 引述《damnshock (嚇嚇叫)》之銘言：
: : 25 幫派分子甲槍殺仇家乙，法院判處甲成立殺人罪。以下關於甲之判決，何者較符合刑
: : 法規定？
: : A 若無任何加重或減輕事由，法院對甲的殺人罪處有期徒刑 18 年
: : B 若甲 2 年前因過失傷害罪曾判處 6 月有期徒刑而易科罰金執行完畢，故此次殺人罪為
: : 累犯，應加重其刑至二分之一
: : C 若甲行為時為 17 歲，法院判處甲無期徒刑
: : D 若甲除犯殺人罪外，另犯竊盜罪，法官判處殺人罪 15 年有期徒刑，竊盜罪 2 年有期
: : 徒刑，定應執行刑 16 年有期徒刑
: : 前面已經有兩個人問過，但皆是針對A提問，想問各位B哪個部分有誤?
: : 依刑法第47條第1項，其因過失傷害被判6個月徒刑而易科罰金執行完畢，符合受徒刑之執
: : 行完畢要件(前犯罪不分故意或過失)，且是2年前，符合5年內，且是故意犯殺人罪，亦符
: : 合故意再犯有期徒刑以上之罪，看不出要件哪裡不符合
: : 還是因為選項是說應加重「其刑」二分之一，而非加重「本刑」至二分之一，因此有誤??
: : 感謝各位解答!!
: 這題目頗刁鑽
: 講老實話我是靠猜猜對的 因為腦海裡先入為主認為
: ｢先前所為若只是過失犯，後面所為故意犯就不算累犯 ｣
: 後來回去再翻一下法條
: 才發現沒有這項限制
: 不過學習式六法有列一個判例，看了才知道B選項錯的部分是｢應加重其刑至二分之一 ｣
: 28年度上字第3378號判例：｢刑法第四十七條所稱加重本刑至二分之一，只為最高度之規
: 定，並無最低度之限制，
: 法院於二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量餘地，原審乃以第一審判決
: 未予加重二分之一，指為違法，自屬誤會。｣
: 非常感謝你提出這個問題
: 不然我到現在還是霧煞煞
: 之前傻呼呼地替當事人解釋累犯的概念 好險沒講這麼細 不然就落漆了 (抖)

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