司法官複試 - 考試

雖然今年沒考，不過不揣谫陋一下，講一下想法，但無法特別講解法



一(一)
乙生應循何種救濟程序，請求何種司法機關審查甲校規定之合憲性？請將乙生依法得
適用的司法救濟管道，分別列出並予說明。


這題有個陷阱是，很容易就解進去釋憲途徑了，可是題目是「司法途徑」
所以也要把行政訴訟考量進去

而且問所有救濟管道，代表不是只有本案訴訟而已

1. 交代定暫時狀態假處分=>讓乙擴張其法律地位得報考 (考試等救濟完都結束了)
(臺北高等行政法院103年度停字第49號裁定參照)

2. 行政訴訟部分

(1) 定性：甲校招生報考簡章係法規命令
關於招生簡章之定性，向有兩說

A. 少數說：契約條款

B. 多數說：釋字第626號認為「中央警察大學九十一學年度研究所碩士班入學
考試招生簡章」得為釋憲客體、第715號解釋認為國軍志願役專業預
備軍官預備士官班之招生考選事項得為釋憲客體，

比附援引上開釋字，因在我國司法違憲審查制度採取抽象規範審
查制度下，非屬個案性質之契約條款，而為法規命令。
(2) 得否以確認訴訟，確認法規命令違法？

A. 少數說：若法規命令係不待作成處分，直接課予人民義務之「自我執行規範」
應得例外為確認訴訟之確認客體，以滿足憲§16訴訟權保障

B. 通說：法規命令不得為確認訴訟客體，因確認訴訟客體限定於已具體化之法
律關係

(3) 就確認乙生不得報考之確認處分，提起撤銷訴願

不服訴願決定時，得提起撤銷訴訟，要求法官於個案審判中拒絕適用違憲之甲
校招生簡章
3 釋憲部分

(1) 乙於行政訴訟中，得請求法官，依釋字第371、572、590、687號解釋，對構成
先決問題之甲校招生簡章認有違憲確信，暫停訴訟程序，作好必要之保全處分
，聲請司法院大法官釋憲。
(2) 如果法官不幫你聲請釋憲，那就依司法院大法官審理案件法第5條1項2款
(也不合致1125th、1211th決議)


一(二)

這題其實是改編著名的美國法院判決的樣子

1. 所涉基本權：平等權 (分類：原住民／非原住民)

2. 形式合憲性：大學自治規章無須法律保留(J563)

3. 實質合憲性
(1) 審查基準：
A. 反方：涉及種族，要嚴格
B. 我方：中度(J649、719要求+大學自治)

(2) 目的：透過此一學系大量招考原住民，促進校園內多元族群與多元價值，
實屬實質重要之公共利益。(美國那個判決的重要論理)

(3) 目的與手段關聯性

一律排除非原住民報考該學系，雖得大加促進校園內原住民同學人數以增加
其多元性(有助於促進目的)，可是在「原住民族法律學系」內，卻只有原住
民族單方觀點，沒有非原住民的觀點，反倒造成觀點單一化，無助於原住民
族社會地位提升與受尊重程度(因為阻礙非原住民族認識與了解原住民法律，
而法律是社會經驗的濃縮)。
所以達到之利益與不利益相權衡，顯無實質關聯

依釋字第649號解釋，一律排除特定人永遠不得參與某項活動之優惠性差別待
遇，未設原則／例外規定，設計過度粗糙，應屬違憲。釋字第711號解釋亦認
為採取一律禁止人民獲取某項利益，而未就個案情形設有原則／例外要件，
有違憲法第23條。釋719認為有給予機會使非特別身分者得參與時，仍屬合憲。


二

我覺得這是改編自最高行102年判字第600號，以及其原審判決北高行101訴442決的爭點

1. 公務員之特別權力關係還是採基礎/經營二分說(釋491)
實務限縮在財產跟身分之得、喪或重大變更者才算是基礎關係(學說採重要性理論)
(釋187、491)

本案是財產事務，是基礎關係，可以救濟


2. 基本觀念：違法有效的授益處分也是保有利益的法律上原因
只有當該違法處分被撤銷時，才構成公法上不當得利(今年台政法研有考)
北高行101訴442決認為行政機關要求人民繳納公法上不當得利的函
是「原違法授益處分的撤銷」+「課予人民繳納公法上不當得利之義務的行政處分」
│ ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
│ 最高行102年判字第600號認為採反面理論違反法
│ 律保留，以及行執§11，所以這邊僅屬觀念通知
│
↓
3. 北高行101訴442決案例事實，就有此處有無違反121除斥期間的討論
==>最高行政法院102年2月第2次庭長法官聯席會議決議

(而且題目也有「因『未確實掌握』核發主管加給之要件，.....」的文字)


時效的話，目前最高行的決議是採人民請求權消滅時效起算點是「可合理期待說」，
(最高行政法院 102 年 11 月份第 1 次庭長法官聯席會議)，
102 年度高等行政法院法律座談會提案五、最高行102判234決同見解

不過這是對人民的優待，國家機關不應該有這種優待
所以國家還是客觀起算說就好，往前算5年
(是說我覺得直接往前算5年就可以了，因為題目根本沒有給合理期待的時點，
而且點也太多了)



三、
本題涉及「主觀公權利」的判斷。這涉及行政法上對於「主觀公權利」的理解一直
沒有很清楚的定義。如果從「保護規範理論」與「主觀公權利」議題上最為重要的釋
字第469號看來，國賠法第2條第2項後段之請求權構成要件本即包含法文中「自由或權
利遭受損害者」，但是這邊的「自由或權利」，是指侵權責任法的絕對權
卻非主觀公「權利」，而僅是公行政職務義務之第三人關聯性(陳敏的用語)。

從這樣的脈絡理解去提問「主觀公權利」到底是什麼，這就是本題跟101年司法官第4題
的解題核心。



所以第(一)小題的問題有兩個層次：
1. 噪音防制法第9條有沒有賦予乙主觀公權利。(這邊用釋469的保護規範理論很簡單
，從噪音防制法第1條之本法目的解下去，就可以探出同法第9條至少有在保障乙的健康)

2. 肯認乙的主觀公權利內容後，可是他的權利可否讓他的主張跟請求內容限定在
「命A市政府禁止甲繼續使用擴音設施」？

這就涉及乙的主觀公權利的權利表現形態。


一般而言，羈束行政跟裁量收縮至零，都會讓主觀公權利呈現出請求特定標的的權利
型態。
但裁量行政而未達裁量收縮至零，會讓主觀公權利呈現出無瑕疵裁量請求權的型態


噪音管制法第24條是羈束行政與裁量行政的交錯

羈束部分：
(1) 限期改善
(2) 經限期改善而未改善，行政機關應有所作為

裁量部分：
主管機關之作為義務，應當在「連續處罰」、「停工處分」、「停業處分」、「停止
使用處分」選擇其一。


除非肯認這個案子已經達裁量收縮至零，這時候乙當然可以請求A市政府禁止甲繼續
使用擴音設施
(這是可能的，因為題目有線索：期限屆至甲仍未改善、A市政府遂再依同條規定，
對其施以按日連續處罰。縱然如此，甲依舊透過喇叭超標放送音樂。)

不過如果對裁量收縮至零認定嚴格的話，乙的主觀公權利只剩下無瑕疵裁量請求權


第(二)小題的話，涉及到得否以基本權直接作為主觀公權利的依據？

詹鎮榮老師肯認啦

不過通說與實務見解，都是否認的
實務：最高行政法院103年8月份第1次庭長法官聯席會議決議
學說：釋字第691號林錫堯大法官協同意見書
應先從「法律及其他效力在法律之下之法規」探討是否以保障個人利益為目的，而判
斷有無公權利之存在；如從「法律及其他效力在法律之下之法規」無法發現主觀公權
利之依據，始直接從基本權探討有無公權利之存在。







第四題的第一小題就不用說了，關鍵在於訴願96跟行訴24了
第二小題比較麻煩一點，不過把709涉及的基本權各種功能講好應該差不多吧

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