夜間搜索之法官同意 - 考試

[考題] 考題觀念討論

刑訴第146條原則上禁止夜間搜索，書上列舉幾個例外情況

1.住居人等承諾
2.得審查法官同意夜間搜索並載明筆錄
3.急迫情形
4.日間搜索因偶發事件須延至夜間
5.特定處所

其中1345都能找到法條明文的出處，
所以想問的是法官對於夜間搜索的同意權部分
找了一些資料發現月旦法學教室某集有討論這個問題
看起來應該是王兆鵬老師的意見，似乎算是肯定說。

文中認為認為依憲法解釋，法院審酌具體事實，認為有必要時
得授權執法人員為夜間搜索。而第 146條係對執法人員的限制而
非對簽發搜索票司法人員的限制。因此法官得依第 128條第 3項
於搜索票上授權執法人員為夜間搜索。

不過又發現「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第72點的內容
我個人是將這個行政規則解為否定說：

第72點（夜間搜索）

依刑訴法第一四六條第一項規定，有人住居或看守之住宅或其他
處所，原則上不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人
或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限。此種例外
情形，係屬執行範圍，法官於簽發搜索票時，無庸贅載「准予夜
間搜索」之意旨。

意思好像是認為只要符合夜間搜索的法定條件，當然就是合法的
夜間搜索，法官並無「夜間搜索的同意權」。

先前那篇文章內文也有提到的一種否定見解是說，刑訴第 128條
第 3項的「適當之指示」，應係屬關於執行技術層面的合法指示
，而不包括「違法之指示」。法律在禁止夜間搜索同時並無明文
授權法官作夜間搜索的批示，故法官並無此「夜間搜索的同意權」


總之看起來，關於法官是否有「夜間搜索的同意權」這個問題
似乎有肯否兩說

我也不太確定我的詮釋是否正確，
想請教各位高手的意見

其實特別是想知道實務上對這問題怎麼處理，
也請各位高手不吝提供相關討論的出處，謝謝。

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