律師二試第二天 - 考試

感覺今年比較少人討論，來拋磚引玉一下，

以下為個人在考場答題思路，應該有不少錯誤，請版上先進斧正：

補考題連結 https://tinyurl.com/y656erwb

民法一、

(一) 首先，法人在清算完畢前，視為存續(40II)。甲無法受償屬純粹經濟上損失，因此
考慮將184I後段或II作為請求權基礎。考場裡想到用民法清算人職務的規定(40I)作為保
護他人的法律，清算人違法未予清算，依184II對甲負損賠責任。又此屬董事(清算人?)之
職務，依民28規定，令法人連帶賠償。也許可以用41條準用公司法清算規定，去公司法裡
尋找可用條文，但沒法條可參，不宜輕舉妄動。

(二)題目針對時效抗辯去問，是以僅就時效部分回答，未討論是否存在代償請求權。實務
上借名登記類推委任之規定，依照550條，當事人一方死亡即告終止。終止時發生借名登
記物返還請求權，時效15年，自民國90年丙去世時起算。此返還請求權由丁繼承取得，在
98年間乙將該筆土地出售，此時依題意發生代償請求權，要處理時效是否重行起算的爭點
，列明見解採一說。

(三) 沒念過最高限額抵押權，從法理推求。民法96年修正前最高限額沒有明文，但應承
認其習慣法地位，尚可允許其就一切債務概括設定，因此擔保範圍及於該連帶保證債務。
在96年修正後，基於物權法定主義，約定內容未特定債權範圍，違反民法的要求，應屬無
效。
(補充：本題有實定法依據。請參民法物權編施行法第17條規定除書)



民法第二題

(一) 反於真實的認領，多認為自始當然無效。曾有過無效的認領依民112轉換為有效收養
的見解，但現在收養需要法院裁定認可，現行法制下不宜如此轉換。丙應仍無繼承權。

(二) 若丙確定為表見繼承人，甲死亡後六年知悉丙生父為戊，得依1146或767請求返還B
車。但此時仍要注意時效取得的規定，討論丙有無時效取得(補充：學說上有認為1146條
排除時效取得)。

(三) 此時1146已經罹於時效。過去認為此時亦排除767，但依照大法官釋字771意旨，此
時仍能主張767。


民訴一、

(一)先敘明連帶債務人間、主債務人跟保證人間的訴訟類型，判斷是否合一確定，如是則
應為一致判決。如不是，則援引主張共通原則處理。

(二) 丙上訴是否及於丁，同樣是訴訟類型的爭議，也涉及上訴是否為有利行為。
本文採實務見解，需視判決結果是否基於丙個人事由，決定丁是否為上訴人。
學說有反對見解。

(三)依法參加效原則上只發生於參加人及被參加人之間，尚不及於對造。學說上有認為，
參加人亦受有程序保障，應使其受判決效力、爭點效所及。敘明採一說。


民訴二、

(一) 侵權行為之過失為抽象輕過失。不完全給付則視契約性質，本件屬有償委任，原則
上也是抽象輕過失。但考場裡覺得似乎有詐，因此多掰了本文見解：醫療事件千變萬化，
難以確認「客觀第三人醫師」的過失標準，亦不可單純以違反醫療常規即認為有過失，因
此可考慮在醫療事件採具體輕過失為標準。

(二) 依司法院66例變1，共同侵權行為不須有意思聯絡，僅需客觀行為共同。問題在於共
同違反注意義務，是否能共同侵權？應予肯定。本件醫療小組在外部關係上，小組整體對
病人應有注意義務。縱使內部有分工，也應負互相監督之義務。因此有共同注意義務違反
之情形，須連帶賠償。

(三) 似為傳統爭點，實體法學者多認為不完全給付與侵權行為之差別即在於過失的舉證
責任不同。訴訟法學者多否定上開見解，而仍回歸277處理，主張對己有利者即須負舉證
責任。本題如只有此爭點，配35分有點多，可能有漏看之處，請版友補充。



公司法

(一) 似僅為法條題，公司法修正後放寬非公發公司轉投資限制，是以B公司取得應合法。
如有漏爭點請版友補充。

(二) 討論臨時股東會是否可以聯合多數股東舉辦？計算上是否需排除無表決權特別股？

(三) 似僅為法條題。但僅有甲、乙請求，B公司未一起請求，此處如有爭點請版友補充。
經版友推文告知，可能有召集權人如何決定之爭點。依法應互推一人。

(四) 漏未通知股東丙，為召集過程之瑕疵，可189撤銷。但須注意189-1的規定，如在具
體個案中，丙有實際出席股東會、或表決懸殊極大者，法院可予駁回。需注意實務近期有
比較寬鬆的見解，學說亦有意見。

證交法

該消息屬重大消息應無疑問，本題討論重點應在消息公開時點。對此有不同見解，實務上
有認為已經媒體廣泛報導即為公開。學者(劉連煜)認為，市場上的消息未必可信，仍應以
公司召開記者會證實或是公開資訊觀測站為準。本文認為公司召開記者會亦未必為可信消
息，應以公開資訊觀測站為準。本題中因為公司有遲延輸入的情形，應以正式輸入公開資
訊觀測站為公開之時點。甲為內部人，乙為獲悉消息之人，均違反內線交易規定。

保險法

似為葉啟洲老師之題目，書裡有案例。
(一) 為南山人壽真實事件，派員收費屬於民法往取債務，且應不得單方變更契約約定之
收費方式。本件保險公司未派員收取，甲根本沒有給付遲延情事，不生停效問題。

(二) 在考場裡認為在考民法92跟保險法64之競合，本件如認甲有不實陳述，亦已罹於64
條的解約除斥期間，但如採學說見解，仍可主張民法92詐欺撤銷。但後來想想，應是考保
險法127條，投保時已存在的疾病，保險人不須負保險責任。葉啟洲老師今天也有發文提
到這條。


憲法沒有讀權力分立，考場裡發揮原創功力，不敢獻醜。
正確解答就是釋字461及729。

行政法不熟，請強者補充。

刑法似為蔡聖偉老師解析方法論書中例題，不贅述。

刑訴
(一)為100-1的違反效果，不贅述。
(二)為林鈺雄師2016年文章，亦收錄在其實例研習例14，是違反169條的法律效果。
實務有認為屬訴訟程序違背法令，有認為是379十款，林鈺雄師認為是379六款。
(三) 死亡者應屬諭知不受理判決。此時應開啟單獨沒收程序，略述法條。
就此林鈺雄師似有不同見解，請強者補充。

請版上先進惠予指正

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