正當防衛 緊急避難 - 考試

※ 引述《fang0709 (宅宅)》之銘言：
: 甲乙坐船出遊 因為海浪太大 甲乙掉落海中 甲看到乙有救生圈
: 甲為了活命 於是去搶了乙的救生圈自己用 導致乙溺斃
: 通常這種情形都會用緊急避難來阻卻甲的違法

這種避難應該無法阻卻違法

: 那如果甲去搶乙的救生圈的時候 乙反抗成功 結果導致甲溺斃
: 那乙可以主張正當防衛還是緊急避難 阻卻違法呢??
: 還有一個今天跟朋友討論到的問題
: 有時候會說正當防衛是正對不正 緊急避難是正對正
: 那請問其中的正跟不正 是以行為,理由還是其他的情形來區分的??
: 希望各位的指點 謝謝

考前睡不著來動動腦思考一下好了
一點愚見

不正就是正當防衛中的"不法侵害" 看有無違法性

有認為"違法性"是指"刑法上不法(構成要件該當+無阻卻違法事由)"
但也有學者主張只要違反整體法秩序(管他刑法民法行政法商法)就是有違法性
(依照前者說法，你不能對使用竊盜的人正當防衛，因為人家沒有違反刑法，但後者就會
認為使用竊盜是違法可以正當防衛了)

我看撲馬的書好像採前者的人比較多
但法毅的三合一立場似乎相反(也可能是我筆記抄錯了 要再查)


回到正題

甲去搶救生圈是緊急避難沒錯，不過因為乙不是危難來源所以是攻擊型緊急避難
依照學說，搶救的法益必須"極大於"被犧牲的法益
甲犧牲乙的生命拯救自己的生命，利益衡量後應該不屬"極大於"的情況

所以甲會變成避難過當，依照24條只能減輕或免除其刑，不能阻卻違法
(有學者認為這種狀況根本無期待可能性，應該屬於阻卻罪責的緊急避難，不過對於乙
能否主張正當防衛也無影響就是了，畢竟阻卻罪責"本質上"還是"違法"只是無責而已
但無期待可能性的講法通說好像不愛@@？雖然我很愛這個說法就是了)

這樣一來甲就是"不正"的一方
那麼被搶的乙應該就可以主張正當防衛，不用顧慮衡平性，把甲送去死也大丈夫

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