考場的臨時反應--以行政法為例 - 考試

安安，各位30cm 告位水水大家好:

我之前分享的行政罰不當利得，有寫出後續的整理，其中有解94司法官與102司法官。
可能解法有誤， 歡迎大家指正:
https://freetaiwanbear.blogspot.com/2019/07/20.html
https://freetaiwanbear.blogspot.com/2019/07/blog-post.html


本年度的考季來臨了，接下來半年各種考試， 本魯想閒聊一下，如果考試遇到那種沒
看過的考點， 怎麼辦啊?? 是繳械投降，還是想辦法硬掰?

就拿106關務三等行政法的題目當例子:

行政機關辦理公務人員陞遷，依據公務人員陞遷法第 9 條規定：「各機關辦理公務人員
之陞遷，應由人事單位就具有擬陞遷職務任用資格人員，分別情形，依積分高低順序或資
格條件造列名冊，並檢同有關資料，報請本機關首長交付甄審委員會評審後，依程序報請
機關首長就前三名中圈定陞補之；如陞遷2人以上時，就陞遷人數之 2 倍中圈定陞補之。
本機關具擬陞任職務任用資格人員，經書面或其他足以確認之方式聲明不參加該職務之陞
任甄審時，得免予列入當次陞任甄審名冊。」該機關首長甲圈定名冊中第三名之公務人員
乙陞補，並完成乙之任命程序。嗣後，原列陞遷名冊中第一名之丙不服，提起法律救濟。
試問受理救濟之機關對於人事行政裁量決定，如何審查？
而職務安定原則與有效權利保護原則的衝突如何？（25 分）

本魯看到這題目，內心只想詛咒這出題老師，八成是保訓會看到案例，不知道出什麼題目
就拿來改編， 沒去翻閱一下現今流通教課書有沒有提到職務安定原則。

我去翻閱了陳新民、陳敏、林錫堯課本，或是李澤大神講義，好像都沒提及職務安定原則
。 幹 ! 這會不會是獨門暗器阿， 內心不禁這麼想。

其實遇到這種基掰考題，不要慌亂，沒看過的考點，除非是那種超級冷門或艱深的考點，
沒看過就完全寫不出來， 不然通常可以按照基本功與想像力去掰
出來。

以這題為例， 題目有些關鍵字，就是裁量， 出題老師有提示要寫的東西，就
是裁量瑕疵的論述。 然後從職務安定原則與有效權利保護並列對決來看， 有效權利保護
顧名思義就是權利保障嘛~ 職務安定原則，看來是什麼東西要安定吧，我猜的。 結合前
面提到的裁量瑕疵， 大概想得出老師要問的東西，就是一項行政決定因為裁量瑕疵而有
問題，侵害某人權利，但機關為了安定性，而不去變動原本錯誤的決定。 燈燈燈~ 想像
力是不是很重要。

再來就是基本功的問題惹， 試問行政法有哪些概念處理類似情況? 行政程序法第117條對
於違法處分撤銷，可以因為公益考量而不撤銷。 另外，還有訴願法或行政訴訟法的情況裁
決制度。 有了這些概念，大概可以套在本題案例去硬掰說理， 側面回擊這個沒看過的
職務安定原則， 不要因為不會正面論述職務安定原則，就龜縮了。

所以，遇到類似窘況，不要慌，腦袋亂掉就輸了，平常基本功練好，頭腦冷靜，還是可以
自由發揮狗急跳牆，把傷害降到最低。


以下本魯獻醜示範一下解題， 如果解不對，歡迎大神指正，拜託~

(一) 裁量審查:

1. 受理救濟機關原則上應尊重原處分機關的行政決定，蓋法規授權該機關依其專業或個
別事實情況作出選擇裁量或效果裁量，行政機關有一定的形成空間，除非該裁量有瑕疵，
始得進行審查。

2. 裁量瑕疵有:
(1) 裁量怠惰: 應做出裁量，卻沒做。
(2) 裁量踰越: 做出的裁量超出法規規定的範圍。
(3) 裁量濫用: 以非相關因素做為裁量理由。

3. 小結: 若該機關首長甲，以非職務相關因素選人，例如: 該陞遷職務乃觀光交通業務
的主管，卻選擇只具媒體廣告的人選，排除其他具備業務直接相關專業的人選，則可能
構成裁量濫用，該次陞遷人事決定有瑕疵。

(二) 職務安定原則與有效權利保護原則的衝突:

1. 丙不服該陞遷決定，得主張該決定有裁量濫用，為違法行政處分。行政機關原則上應
追求實質合法性，撤銷該違法陞遷決定，然則撤銷違法處分可能造成更大的公益危害，則
行政機關除了合法性考量，亦應衡量其他公益理由或是法安定性的追求。此觀行政程序法
第117條關於職權撤銷具備形式存續力的違法處分，例外不得撤銷之情形，包含撤銷對公
益有重大危害者，即可明知行政機關並非只單純追求合法性。

2. 職務安定原則乃追求人事決定的安定性，對於已經任命的人事決定，縱使違法，亦不
撤銷之，但同時應衡量丙的權利保護，若丙的利益大於已任命的公益，則例外應撤銷之。

(1) 若乙尚未就任: 因乙尚未執行該職位的職權，對於組織人事安定影響較小，
自可撤銷原本的任命，重新調整人事。
(2) 若乙已經就任: 因乙已經就任，組織人事不宜再做變動，除非乙的任命是重
大瑕疵，例如前述的專業嚴重不符，始可撤銷原本的任命，重新人事調整。

這段我想像力自己唬爛的。

3. 茲有附言，該任命處分對乙有利，若撤銷該任命處分，形同撤銷受益第三人處分，則
救濟機關決定是否撤銷該處分的裁量時，應考量乙的信賴利益，以符合比例原則。

(三) 救濟機關基於職務安定原則做出情況裁決或情況判決，應賠償丙的損害:

1.不符陞遷人事決定，不影響公務員身分關係或財產權，按保障法應提申訴再申訴，故救
濟機關可能是保訓會。 保訓會對個別機關的人事決定，該機關主管顯有其特殊考量，應
係判斷餘地， 但如果陞遷程序重大明顯瑕疵，或是該決定根本違反法律或法律原則，保
訓會得例外介入審查。

2.又承前開所述，乙可能就任已久，再行變動人事，可能有害組織安定，故可參酌行政
救濟法的情況裁決制度:

(1) 訴願法第83條及行政訴訟法第198條規定救濟機關得審酌一切情事，認撤銷原處分與公
益有違背，得駁回丙的請求。
(2) 訴願法第84條及行政訴訟法第199條規定做出情況裁決或情況判決，因丙是違法決定
，使其權利受損，國家自應做出合理賠償。

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古稱隱士，今稱宅宅。
是褒是貶，存乎一心。

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