行政法---自治條例有違憲之虞 - 考試

※ 引述《ptptptt (ptptptt)》之銘言：
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原文恕刪，補充一點說明如下：
: 題目：
: 直轄市制定自治條例，因涉及罰則而報請行政院核定，但行政院認此自治條例有違憲之虞
: 。下列敘述何者正確？

題目是說「直轄市制定自治條例」，所以依地制法§25，該直轄市原則上認為該事項是自治事項，從而依同法第26條第三項「自治條例經各該地方立法機關議決後」，欲報請行政院核定。

: 接下來一個一個選項討論：
: （A）行政院得向大法官聲請解釋該自治條例為違憲
: 依照大法官527號解釋，地方制度法第43條第5項（自治事項之議決）及第30條第5項（自
: 治法規）均有「上述各項情形有無牴觸發生疑義得聲請司法院解釋之」規定，係指就相關
: 業務有監督自治團體權限之各級主管機關對決議事項或自治法規是否牴觸憲法、法律或其
: 他上位規範尚有疑義，而未依各該條第四項逕予函告無效，向本院大法官聲請解釋而言。
: 所以上級監督機關（行政院）在核定或備查前，如果覺得這個自治條例有違憲疑慮，可以
: 聲請大法官解釋，本選項為正確。

(A)選項是正確的，補充#527解釋文第三段中的「有監督地方自治團體權限之各級主管機關，依地方制度法第七十五條對地方自治團體行政
機關（即直轄市、縣、市政府或鄉、鎮、市公所）辦理該條第二項、第四項及第六項之自
治事項，認有違背憲法、法律或其他上位規範尚有疑義，未依各該項規定予以撤銷、變更
、廢止或停止其執行者，得依同條第八項規定聲請本院解釋。」段落。

: （B）該直轄市的議會得向大法官聲請解釋該自治條例為違憲
: 依大法官527號解釋，地方行政機關對同級立法機關議決事項發生執行之爭議時，應依地
: 方制度法第三十八條、第三十九條等相關規定處理，尚不得逕向本院聲請解釋。
: 簡言之，地方行政、立法機關之間的爭議，有覆議等制度途徑去解決，所以不可以聲請大
: 法官解釋
: ，本選項錯誤。

(B)選項是錯誤的。補充#527解釋文第二段中的「原通過決議事項或自治法規之各級地方立法機關，本身亦不得通過決議案又同時認該決議
有牴觸憲法、法律、中央法規或上級自治團體自治法規疑義而聲請解釋。」段落。

: （C）該直轄市對行政院的「拒絕核定」，得向大法官聲請釋憲
: 因為本題是「核定」，而核定與備查的不同在於，「核定後才生效」與「生效後送備查」
: ，簡言之，送核定前的「有罰則自治條例」根本還沒生效，「核定」是它的生效要件，還
: 沒核定前只是草案而已，所以大法官認為這時候根本沒有「釋憲標的」存在。
: 依大法官第1396次會議不受理決議表示：「（上級監督機關）不予核定。聲請人（地方自
: 治團體）亦因而未能依法公布使之生效，則系爭自治條例僅屬未完成立法程序之草案而已
: ，不生法定效力，尚無與憲法、法律或上位規範發生牴觸疑義之可能，自不得據以為聲請
: 釋憲之客體。是本件聲請，核與地方制度法第三十條第五項規定不合，應不受理。此與本
: 院釋字第五二七號解釋所指自治條例經中央主管機關函告無效，地方自治團體對於函告無
: 效之內容持不同意見時，得向本院聲請解釋之情形不同。」本選項錯誤。

(C)選項是錯誤的，姑且不論拒絕核定之性質是否為行政處分，但無論如何均不得
為釋憲之客體，此時我認為該直轄市應提起課與義務訴願與訴訟加以救濟。

: （D）該直轄市對行政院的拒絕核定應先提起行政爭訟，待確定終局裁判後主張其基本權
: 利受侵害而聲請釋憲。
: 依大法官第1396次會議不受理決議表示，行政院或中央各該主管機關對報請核定之自治條
: 例不予核定，地方自治機關如何救濟，地方制度法並未明文，宜由立法解決之。
: 而大法官527號解釋所謂得提起行政爭訟，待確定終局裁判後主張基本權利受侵害而聲請
: 釋憲，係針對地方制度法75條之撤銷、變更、廢止、停止執行的行政處分，而不包括「拒
: 絕核定」。
: 至於監督機關之「拒絕核定」是否為行政處分，依實務見解（該案為教育部對國立大學之
: 拒絕核定）似採否定說（最高行政法院93裁字第1258號裁定參照），本選項為錯誤。
: 以上，希望對您有幫助！

(D)至於在「依法定程序用盡審級救濟而受之不利確定終局裁判」後，是否能聲請釋憲，#527第三段中寫到「如上述處分行為有損害地方自治團體之權利或法律上利益情事，其行政機關得代表地方自
治團體依法提起行政訴訟，於窮盡訴訟之審級救濟後，若仍發生法律或其他上位規範違憲疑義，而合於司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之要件，亦非不得聲請本院解
釋。」ㄧ方面是該直轄市是認為行政院「拒絕核定」違憲，但「拒絕核定」不是此之「規範」，二方面是此時受侵害者是該直轄市之「地方自治權」「限」，而不是大法官法§5第一項第二款之「憲法上所保障之權利」，
所以現行法下該直轄市不得依此路徑聲請釋憲。

但值得一題的是憲法訴訟法已經解決此一問題，依該法§83第一項第一款「地方自治團體，
定終局裁判，認為損害其受憲法所保障之地方自治權者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決

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