趁機性交，與強制性交，怎麼競合？ - 特考

感謝老師解的很詳盡，但我覺得還是評價為一行為比較妥適。

從行為人角度而言，其主觀的犯意從頭到尾就只有一個，就是「違反被害人意願對其性交
」，至於從乘機轉變到強制手段，只是遂行性交行為手法的變更而已，似乎不宜用「另行
起意」來切割行為數。

我認為本例睡眠中的「性交行為」，跟醒來後的「性交行為」，數舉動，用實務接續犯的
觀點來看也應是一行為。若用另行起意評價為數行為數罪併罰，會無法解決下面這個問題
：
甲對乙強制性交，乙極力反抗。5分鐘後，乙發現原來甲是其過去曾暗戀多年的愛慕對象
，遂欣然的告訴甲原來是你，我願意，甲遂持續對乙性交，乙也不再反抗。豈料，兩人愉
悅的性交3分鐘後，乙下體疼痛，希望停止性交，甲不顧乙反抗，用力壓制繼續性交2分鐘
後後射精。

在這短暫的10分鐘性交行為，若用另行起意的強制行為，去割裂基礎性交行為數實質上只
有1次，恐會產生10分鐘性交行為卻被評價成2次強制性交既遂罪的問題。

※ 引述《samsam810 ()》之銘言：
: 嗨，我來咬餌了。我是高X調特的解題作者。
: 因為本題考點不是競合，所以當時解題時沒有詳細討論。以下這是我解題時的想法，如
果
: 有任何疑問歡迎討論唷。
: （一）行為數的計算：本題應是數行為
: 1.實務見解對於行為數的計算，都以犯意個數作為計算標準，如果另行起意就會是兩個
行
: 為，而如同同學講的，犯意變更則看升高或降低有不同。以下討論都用實務見解的觀點
出
: 發。
: 2. 犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行
為
: 繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此
罪
: 與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階
段
: 之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯
意
: 降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用（101台上282決）
: 3. 另行起意，則指原有犯意之構成要件行為已經完成，或因某種原因出現，停止原來
之
: 犯罪行為，而增加一個新的犯意產生，實行另一犯罪行為之謂，至於被害客體是否同一
則
: 不問；惟因其係在前一犯罪行為停止後（即前一犯罪行為既遂、未遂或中止等），又另
起
: 犯意實行其他犯罪行為，故為數罪。行為人以傷害之犯意打人，毆打時又欲置之於死地
，
: 乃犯意昇高，應從變更後之殺人犯意，殺人行為之傷害事實，當然吸收於殺人行為之內
。
: 倘若初以傷害之犯意打人已成傷之後，復因某種原因再予以殺害，則屬另行起意，應分
論
: 併罰，成立傷害與殺人二罪（101台上282決）。
: 4.本題我認為是另行起意：依照題目，「甲見A女反抗」「遂將」（想要）將A綑綁於床
邊
: ，這個
: 想要綑綁的念頭（強制），我覺得應該就是另行起意，會被評價為兩個行為。
: 4.關於同學認為是犯意昇高的問題，可能要先解決的是，前行為（乘機）與後行為（強
制
: 性交）是否屬於同一個被害客體，也就是保護法益是否相同。又同學所提出揮刀先傷害
犯
: 意後重傷犯意，二者被害客體本來就是身體法益，也不會有行為手段態樣不同導致法益
不
: 同的問題，我覺得拉，應該不能與本題相比擬。因此，我認為保護客體不同，不能用犯
意
: 昇高或降低，討論如後。
: （二）乘機性交與強制性交保護法益雖是性自主但有些微不同：
: 1.保護法益：雖然二者都列於妨害性自主罪章，但細緻區分，二者手段不同。罪質也不
同
: （陳子平，刑法各罪論上，2017，頁252）。
: 2.乘機性交猥褻罪（第225條）：利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之
既
: 有無助狀態；普通強制性交罪（刑法第221條）則是違反被害人意願之方法而妨害被害
人
: 之意思自由，通說見解認為二者雖然都是侵害性自主法益，但罪質不同。
: 3.此外，就甲對單純熟睡乙性交後，乙驚醒後再對其為強制性交行為的案例：
: 「不能抗拒或不知抗拒」係用來描述「無法或難以擷取意願的狀態之人」的狀態，只要
是
: 有人處於這種狀態，就不能趁人之危而為性交，這是性自主權維護的表現。因此，熟睡
中
: 的人對其性交或猥褻，本來即會驚醒，而驚醒後則非屬於「不能抗拒或不知抗拒」狀態
，
: 行為人以強制力對其性交或猥褻，應構成強制性交或猥褻罪（盧映潔，刑法分則新論，
新
: 學林，2017年9月，頁392-393）。從此可以得知，學者認為對於熟睡狀態不是既有無助
狀
: 態，評價重點是驚醒後的強制性交行為，而成立強制性交。
: 4.不過，調特考題既然是利用被害人酒醉狀態乘機性交，本來就不會有睡眠狀態是否為
不
: 能抗拒的問題，本題就會成立225。之後，行為人另外使被害人不能抗拒，違反意願對
其
: 性交，二者的罪質不同，且犯意不同，行為也不同，我才會論以數罪併罰。
: （三）其實我上課時都跟同學強調，每一個題目每個人的解法不同，縱使實務上案例事
實
: 相同，法官判決的也會不同。只要論理清楚，能夠說服人就好了。以上這是我個人的想
法
: ，當然只要你的論理清楚，改題老師也不會說你寫錯。最後，祝大家都能順利考取RRRR
，
: 這才是最重要的！

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