軍審法第1條及第5條之解釋 - 考試

大家好，最近讀刑訴也遇到了同版友的問題
百思不得其解，希望能來板上求解QQ

關於軍審法的適用問題
我的理解是：

審判權的歸屬：原則：以審判時訂管轄法院(刑訴§1、軍審§1)
例外：軍人身分有變更時以發現時訂審判權歸屬(軍審§5)


因此

──X──入伍──X───退伍
犯罪 發現


此題之情形，實體法應按行為時身分適用法律
程序法應按軍審§5，身分有變更，故適用軍審法


我的問題是，95台非122號說，

「軍事審判法第五條第一項雖又規定：「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者
，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一
審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。」第二項規定：「犯罪在任職
服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。」依其立法體例，係在補充軍事審判
法第一條之規定，必現役軍人犯罪符合第一條之規範，始有該法條適用之可言。」



1.他說第五條是補充第一條的規定，

但第一條是指「現役軍人犯陸空軍刑法」(犯罪時為現役軍人)

而第五條是指「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中」，兩者的規範對象不同。

所以符合第一條就不可能符合第五條第一項(行為時點不同)，

故適用上第五條應理解為第一條的特別規定？


2.這整篇判決看下來，他的案例事實其實是：

──入伍──X────X───退伍───
犯罪 發現
(過失傷害，適用普通刑法之罪)

所以並非第一條的「現役軍人犯陸空軍刑法」，故不適用軍審法程序
故他認為應該由普通法院審判，但是這和第五條一點關係也沒有阿，為什麼要扯那段？


3.扯那段的結果造成：

──X──入伍──X───退伍
犯罪 發現


這樣的情形時，原本應適用軍審第五條，由軍審法院管轄，
但因為95台非122而改由普通法院管轄(這是邢政大上課講的，不確定有沒有抄錯)
而這跟這份判決的案例事實不同，我不懂為何會變成這樣，邏輯上真的理解不能

不知道我的理解有哪部分錯誤的，求板友們指正，我真的想不通這點QQQQQQQ






※ 引述《BBSGOD (春風和米粉)》之銘言：
: 甲於入伍前竊取乙營區之物，於退伍前又竊取丙營區物，即時被警查獲，
: 該二罪應由何機關審判？
: 關於入伍前竊取乙營區之物，而於退伍前被警查獲這一部分，
: 解題：因竊取乙營區係陸海空軍刑法第76條第1項第8款之罪，
: 所以有軍審法第5條第1項之適用。

還有這題的解題也很怪，沒軍人身分應該不適用軍刑法吧？
適用軍審法第5條第1項是因為有身分變更吧？



: 我的問題：
: 因為95台非122判決，要適用軍審5I的前提是先滿足軍審1I的情形。
: 甲竊取乙營區之物的時候，並非現役軍人，也會有軍審1I的適用嗎？
: 軍審1I：現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法規定追訴、審判之。...
: 這句話的解釋，是1.犯軍刑法之罪以及2.追訴時為現役軍人 這樣嗎？
: 我以為軍審1I的解釋應該是行為時為現役軍人。
: 但是如果這樣解釋，軍審5I就沒有適用的可能了。
: 因為軍審5I是犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判...
: 而犯罪的定義，依95台非122判決要旨，應該是指要符合軍審1I的現役軍人犯軍刑法
: 這樣又回到上面的問題了，現役軍人是指追訴時而非行為時。
: 以上是我的想法，請諸位有教於我。



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