關於正當防衛的打擊錯誤 - 考試

※ 引述《TryKoan ((別真的出來阿))》之銘言：
: 最近讀正當防衛時，腦中一直浮現"打擊錯誤"這個詞
: 因而想了以下兩個問題，想跟板上朋友請教下
: 雖有企圖解題，但由於學習刑法時日尚短，缺失很多，只是小弟的自我滿足而已QQ
: Q1:甲男不滿乙女移情別戀，而在乙下班路上持刀恐嚇乙女要求復合
: 揚言若不復合，便要先殺了乙後再自殺，並作勢要衝向乙
: 乙女唯恐甲男真的刺過來，便托下腳下高跟鞋朝甲丟出去，並大叫"救命阿"
: 而甲身手矯健躲過鞋子後，路人丙被高跟鞋擊中頭破血流，甲唯恐鬧大趁機逃逸
: 試問:乙對丙是否構成之受傷是否構成過失傷害罪?

其實你出的這兩題蠻有深度的，別太看輕自己了

先附上我的看法如下:

1.學理上的"打擊錯誤"通常使用在主觀構成要件層次來判斷行為人行為時是否
具備故意.而非任何違法性事由的下位概念.文章標題所下"正當防衛的打擊錯誤"
對於體系似乎有些混淆了

2.案例情形乙對丙為正對正的形式.所以對丙係善意第三人無從主張正當防衛
已如板友前述.只能討論緊急避難

3.就乙扔鞋是否為有效的避難手段(行為).這牽涉每個人價值判斷不一.
以我個人價值判斷.姑且不論扔鞋有沒有辦法有效的阻止甲的不法侵害
(也有機率能阻止.哪怕不巧鞋跟擊中甲的眼睛.只能事後判斷)
但就乙女來說.丟鞋子也許就是他當下能採取的武力手段.不可能要求
每個人都隨身攜帶警棍等的防禦性較高的物品.而下班時間路上行人
眾多擁塞.乙要逃脫的可能性也極低.這從題示情形中判斷.自由解讀

但就操作考卷而言.我會認為有效.這樣才能繼續往下討論解題.展開答題幅面

4.如果真要寫題.即便題目沒問.但個人淺見認為必須先寫出乙對甲之行為
是否能主張正當防衛?成立後.才能成為討論對丙主張緊急避難的有力基礎.


擬答

一.乙扔鞋不慎擊中丙之行為.不成立過失傷害罪

1.題示情形.乙女扔鞋之行為與丙之傷害結果具有條件因果關係.按經驗法則為之
客觀事後審查並可歸責乙;乙女對於在路上扔鞋有可能造成其他人受傷有所預見
亦能預見.違反注意義務甚明.主客觀構成要件該當

2.乙對丙能否主張緊急避難.檢驗如下:
按刑法第24條.因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不
得已之行為，不罰
(1)依題示.甲持刀衝向乙女之行為肯認已對其生命法益造成風險.得見防衛情狀
嗣乙基於防衛意思扔鞋反擊之行為亦不逾越適當性與必要性.對甲主張正當防
衛要件為有理由
(2)承上.同理可證乙能對甲主張正當防衛.對於丙與其他用路人亦可得見乙之避難
情狀.乙不慎傷丙之行為具有避難意思.其扔鞋之避難手段具有效性與最低損害.
依法益權衡理論.乙為保全自己生命法益而犧牲丙之身體法益並無失衡.
(3)小結:乙得對丙主張緊急避難而得阻卻違法.罪責部分毋庸檢驗.乙不成立本罪


: Q2:乙女在坐電車上班途中，忽感有人對其臀部上下其手，認為是正後方乘客所為
: 乙女心想:敢惹老娘，乎你死!，乃轉身給站在其後的丙下半身一踢
: 並大叫"有色狼"，丙當場倒地哀嚎，事後調閱監視器，方知乃左後方乘客甲所為
: 試問:乙對丙是否構成過失傷害罪

擬答

二.乙女重踹丙下體之行為.成立過失傷害罪

1.題示情形.乙女重踹丙下體之行為與丙之傷害結果具有條件因果關係.按經驗法則
為之客觀事後審查並可歸責乙.由於題意未明丙下體之受害程度.依罪疑唯輕原則
認乙女僅需為傷害結果負責.而非重傷害.附此敘明;主觀上.乙女對於上開行為有
所認識並決意實行.認具備傷害故意.主客觀構成要件該當

2.本題中.乙與丙為正對正之形式.得否對丙主張緊急避難? 檢驗如下:

(1)依題示.乙之性自主法益雖正受到不法侵害得見避難情狀.而乙亦基於避難意思
發動攻擊丙之避難行為.惟丙非加害人已如前述.乙係對避難情狀之事實面有所
誤認.學理上稱之為"容許構成要件錯誤".通說採限制法律效果之罪責理論：此
說乃利用故意罪責來解決無法阻卻故意的問題，行為人對於不法認識的不清，
故欠缺故意罪責，僅需負過失罪責。即便具備構成要件故意，但仍使用過失犯
的法律效果。

(2)綜上.乙女雖然無法主張緊急避難而得阻卻違法.但題示情形乙女為"誤想避難"
按通說見解所採之限制法律效果罪責說.則認為乙女雖成立故意傷害既遂但僅
需負過失傷害之較輕罪責

3.小結: 乙別無其他阻卻罪責事由.依通說論乙過失傷害罪之罪責


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