關於民法819第一項處分是否涵蓋設定質權 - 考試

在沒有分管契約或是其他約定下，甲乙就A畫應該是共同占有，
甲為了要將A畫之應有部分設定質權予丙，必須要移轉自己對於A畫之占有予丙，
而讓乙丙就A畫形成共同占有即可。

可參謝在全，民法物權論(上)，頁357。

我直接回應在這裡好了。

你的疑問無非就是兩個，
一是占有的移轉是不是民法第819條第一項或第二項所稱之處分？
先講結論，都不是。

占有的移轉是一種事實行為，所以不是法律上的處分，

依照民法第940條對於占有的定義來看，「對於物有事實上管領之力者，為占有人。」，
所謂移轉占有，也只不過是移轉對於物的事實上管領之力，並沒有改變物的物理狀態或是
外觀，所以也不是一種事實上處分。
所以占有並不是第一項或第二項所稱之處分。

那麼占有要如何移轉？這就走到第二個問題，

二是占有的移轉是不是一定要交付？
一樣先講結論，不用。

以本題來講，A畫本來應該是由甲乙分別共有且共同占有(同法第963-1條與第965條規定參
照)，而甲為了要將其對A畫的應有部分設定質權給丙，依照同法第819條第一項規定可以
自由處分，所以甲可以將其對A畫的應有部分設定質權給丙，不過依照同法第885條第一項
規定，質權之設定，因供擔保之動產移轉於債權人占有而生效力，那麼問題來了，甲要如
何移轉其對A畫的占有給丙？也就是說是不是一定要把整個A畫共有物移過去給質權人？

答案是不用，占有移轉的規定是在同法第946條與第761條，占有物之交付只是占有移轉的
其中一種方式，本題最簡單的方式，是甲為自己創設對A畫的間接占有，然後將對A畫的直
接占有讓與給丙，如果你不確定這邊在說什麼的話，請參考王澤鑑，民法物權，頁580以
下，民法第941條規定緣由於此，因此第946條第二項準用第761條第一項但書的結果就是
，透過合意-也就是民法第941條規定的契約，創設占有媒介關係在甲丙之間，
從而讓丙取得對A畫的直接占有，符合第885條第一項規定，質權因此而生效力。

最後A畫的狀態就會是，乙丙共同占有A畫，而乙是直接占有，丙只是占有，甲則是間接占
有，至於A畫到底實際上是要在乙或丙那裡不重要，因為依照第885條第二項規定，只要不
是由甲(直接)占有就可以了。






※ 引述《yuefan (TaiwanKolento)》之銘言：
: 民法819第一項所謂的處分，應該僅指法律上處分，第二項才有包含事實上處分。
: 問題是：設定動產質權應該是以轉移該動產占有為要件（民885），而轉移占有本身應該是屬於事實上處分吧？如果是，則按照819第二項應該得全體共有人同意才可設定動產質權？
: 不過我發現解題書上的答案跟我想的不一樣，不知我思考方式是哪裡有問題？
: 附上正好的民法選擇題（基礎）第251頁
: http://i.imgur.com/5WUMsPs.jpg
: 謝謝各位！
: [請益] 應考資格、各種國考疑難雜症等，以有正確作法、答案者為主
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