關於釋字738號解釋於萊豬案之應用 - 考試

Hi，大家好我是子雲～

很久沒有上來國考版晃晃了

鑑於最近很夯的時事，就是12/31這天行政院把地方政府萊劑零檢出的自治條例全部函告
無效了（核定中的也均不予核定），就有很多同學來問，釋字738不是說地方自治條例可
以定比中央更嚴嗎？行政院這樣做違憲吧？

這個問題剛好跟行政法與地方自治都有關係，所以來提供一點心得，先說前提：萊豬要不
要進口是政治與外交問題，本文不討論，本文純粹討論「行政院可否依法函告自治條例無
效」這個法律問題喔！

一、相關的條文
憲法第111條：「除第一百零七條、第一百零八條、第一百零九條及第一百十條列舉事項
外，如有未列舉事項發生時，其事務有全國一致之性質者屬於中央，有全省一致之性質者
屬於省，有一縣之性質者屬於縣。」

地方制度法第30條：「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治
條例牴
觸者，無效。......第一項及第二項發生牴觸無效者，分別由行政院、中央各該主管機關
、縣政府予以函告。」

食品安全衛生管理法第15條第4項：「國內外之肉品及其他相關產製品，除依中央主管機
關根據國人膳食習慣為風險評估所訂定安全容許標準者外，不得檢出乙型受體素。」

電子遊戲廠業管理條例第11條：「電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申
請書......向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事
項之登記，始得營業。」

二、釋字738的重點節錄

中央為管理電子遊戲場業制定電子遊戲場業管理條例，於該條例第十一條賦予地方主管機
關核發、撤銷及廢止電子遊戲場業營業級別證及辦理相關事項登記之權，而地方倘於不牴
觸中央法規之範圍內，就相關工商輔導及管理之自治事項（地方制度法第十八條第七款第
三目、第十九條第七款第三目參照），以自治條例為因地制宜之規範，均為憲法有關中央
與地方權限劃分之規範所許。

臺北市、臺北縣、桃園市之自治條例均涉及電子遊戲場業營業場所之規範，屬工商輔導及
管理之事項，係直轄市、縣（市）之自治範圍，自非不得於不牴觸中央法規之範圍內，以
自治條例為因地制宜之規範。前揭電子遊戲場業管理條例第九條第一項有關電子遊戲場業
營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上之規定，即可認係法律為
保留地方因地制宜空間所設之最低標準，並未禁止直轄市、縣（市）以自治條例為應保持
更長距離之規範。

三、簡評
（一）從釋字第738號解釋可以知道，地方自治條例要設置的比中央法律更嚴格的前提是
，這個「電動玩具店設置距離」事項是一個「自治事項」，所以大法官先以電子遊戲場業
管理條例第11條的規定，認為關於電子遊戲場的設置，是一個具有因地制宜「性質」（憲
111）的自治事項，在自治事項的前提下，地方自治條例才可以較中央法規為更嚴格的規
範。

（二）再來看食安法第15條的規定，明文「中央主管機關」訂定安全容許標準，顯然跟電
子遊戲場業管理條例的規範不太一樣。再者，就食品安全添加物規範事項之性質而言，似
乎為「全國一致」之性質較合理（撇開萊豬議題，各地方政府就食品添加物之添加應不適
宜各為不同標準），所以關於食安事項，應是一個具有全國一致性質的「中央事項」，而
非「自治事項」；再從過去實務看來，關於「空汙」、「水污」、「食品」等管制事項幾
乎都被認定為全國一致性質之中央事項（例如：雲林縣的禁用燃煤及石油焦自治條例也被
函告無效），那如果食安事項並非地方自治事項，與釋字738的前提就不同，地方自治條
例就不能為更嚴格的規範，所以就被中央依地方制度法第30條第4項函告無效了。

四、結論
臺中市如果要釋憲，而且想要勝訴的話，就是要想辦法解釋「食品添加物規範」之事項，
應該是具有因地制宜性質的「自治事項」，或許可以引用日本學說「人民主權說」搭配蔡
茂寅老師提出的「剩餘權歸屬說」去解釋，但是我個人認為實務的接受度並不會太高。


以上，大概提供一點點學習心得，不見得絕對正確，但希望能給大家一個討論方向。

也預祝大家快快考上金榜題名啦！

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