102司法官一試刑法第30題 - 考試

司法官第一試刑法第30題

甲因鄰居A 所飼養小犬至深夜時經常狂吠不停，乃至A 宅與A 理論，二人發生口角，A
並出手毆打甲。甲氣憤之餘，旋返宅持一把尖刀至A 宅按門鈴叫囂嗆A 出門解決。A
自對講機影像中發現甲持刀，遂閉門不出。甲為消心中憤氣，乃唆使其友乙伺機將A
殺害。某日，A 下班步行返家時，乙持刀靠近，A 警覺情況有異，遂急速閃入人群中
，致乙未能得手。嗣經A 報警法辦，查明上情。依實務見解，下列敘述，何者正確？

A.甲成立殺人未遂罪與教唆殺人未遂罪，併合論罪；乙成立殺人未遂罪
B.甲成立預備殺人罪與教唆預備殺人罪，併合論罪；乙成立預備殺人罪
C.甲、乙均成立預備殺人罪
D.甲成立教唆預備殺人罪；乙成立預備殺人罪

考選部公佈答案為（B）

95年修法前的見解

最高法院 64 年度第 7 次刑庭庭推總會議決議（二）決　　議：
現行刑法對教唆犯係採獨立處罰主義，故刑法第二十九條既規定「教唆犯
依其所教唆之罪處罰之」又規定「被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂
犯論，但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者為限」，本件被教唆人乙雖
被判處預備殺人罪確定，但教唆犯甲係教唆乙殺人，並非僅教唆其預備殺
人，乙之被判處預備殺人罪，於教唆犯甲無涉，其未達成殺人之目的，實
與「未至犯罪」無殊，故應依刑法第二十九條第三項論甲以教唆殺人未遂
。
但是29條第3項已經刪掉啦！

復依96年台上字第6958號裁判要旨：
刑法第二十九條業於九十四年二月二日修正，九十五年七月一日起實施，
教唆犯已改採共犯從屬性說之立場，須被教唆者著手實行犯罪行為，且具
備違法性後，教唆者始成立教唆犯。

所以本題依實務見解甲不成立教唆殺人預備罪！

B的選項也為錯誤！ 應當以A選項為適當！

各位看法如何？



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