102律師民訴 - 考試

※ 引述《chris1174 (罐頭)》之銘言：
: 102年律師民訴考題其中有一題說
: 甲公司起訴乙公司要求某乙依消費借貸契約為給付
: 某乙抗辯簽約人並非該公司董事長，因此契約無效
: 但法院認為該簽約人是乙公司的總經理，仍有簽約權限
: 因此判甲勝訴。
: 嗣後乙公司又以甲早已知悉簽約人非乙公司的董事長而仍簽約
: 契約應無效
: 主張甲應回復原狀，依侵權行為、不當得利對乙損害賠償
: 甲則抗辯本案已有前案的既判力
: 退步言之，相關爭點亦應有爭點效的適用
: 問後訴法院應如何判決?
: 我想問大家
: 這題可不可以認為前訴的訴訟標的(消費借貸契約的債權)
: 是後訴的先決問題(不當得利的無法律原因)
: 有既判力禁止矛盾的適用
: 後訴法院應以消費借貸契約的債權有效為前提判決乙敗訴
: 可是這樣子好像就寫不到題目問爭點效的問題了......

對於你這樣子問問題，提供你一些不同的看法：

很多時候無須執著答案是否正確，答案是否正確有時繫於你的理論，
你認為該用Ａ理論的時候，答案可能是甲
你認為該用Ｂ理論的時候，答案則可能是乙
重點是你（考生、律師）的說理能否說服裁決者（改題老師、法官）


我今年律師有錄取了，雖然名次不高(6xx名)，但司法官名次也不算太差(326名)，
因為準備方式就是以題目為核心，我自認我對題目已經作到有一些既定套路了，
雖然不能保證高分，但如果爭點沒有判斷錯誤的話，一定要得到基本分。

我把我的思考脈絡（不是答案）供您參考，
不限民訴，其他科目也可以用類似的想法，最後再回答你的問題（以我的觀點）。


還有建議提問時，題目應該要確認完整，
你問的應該是今年(103)的題目，其實簡單上考選部網站複製貼上就可以，
建議不要自己手打或手抄，別字或漏字有時候會影響題目當中關鍵字句的意思。

－－

完整題目如下：

二、甲以乙公司向其借款，依據消費借貸之法律關係，起訴請求乙公司給付款項。乙公
司則抗辯：本件借貸契約係由非其公司之董事長 A 所簽立，對其公司不生效力，自
無庸負擔清償責任。法院審理結果，認 A 雖非為乙公司之董事長，但仍擔任總經理
一職，故其有權簽立消費借貸契約，依據消費借貸之法律關係，判決乙公司敗訴確定
（下稱前案訴訟），乙公司並已給付甲款項。乙公司嗣以甲明知 A 非為乙公司之董
事長，竟與其簽訂消費借貸契約，該契約自始無效，依契約無效回復原狀、侵權行
為損害賠償及不當得利返還請求規定，另行起訴請求甲給付乙公司該借款（下稱本
案訴訟）。甲抗辯：本件已有前案訴訟，故乙公司提起本案訴訟違反既判力，退步
言之，前案訴訟中已就 A 有無權限代表乙公司簽立借貸契約為認定，於本案訴訟應
有爭點效之適用。試問：甲之抗辯有無理由，本案訴訟法院應如何處理？（37 分）

－－

以下是我看到題目的思考：

首先先看此題配分，決定要用多少時間處理。
　這張考卷滿分165，配分37分，考試用時120分鐘，
　粗估這題約25分鐘左右必須要解決，扣掉審題時間，基本上20~25行應該差不多，
　在考場上就是大約兩大格或是用到第三格的前幾行。

確認時間後立刻進入審題。
　審題要先把題目要問的東西找出來（爭點意識），
　本題爭點看似綠字部分，也就是後訴所受拘束為爭點效？既判力？
　但我認為這其實是在考前後訴是否為同一事件的判斷

提醒一：題目有時候有陷阱，給了你兩個選項，但是真正爭點不一定是那兩個，
　　　　　有可能是其他效力，或其他問題，這部分涉及基本概念是否清晰

其次這個題目的爭點太少，所以要小題大作。
　我在考場瞬間反應認定這是一個實例包申論的題型，也就是說理導向的題目，
　基本上結論只是輔助，重點是考基本概念能否清楚論述。

　提醒二：小題大作的特色在於要充篇幅，但不要無謂亂塞，基本概念闡述是
　　　　　不錯的選擇，或者完整操作三段論證、正反論證、掉書袋均可
　　　　　多作題目自然就可以快速反應了

審題完立刻進入進入解題架構，我在考場上手抄的解題架構如下：（實際寫法後附）

1.同一事件
a.闡述
b.既判力
c.爭點效
2.涵攝
a.前後SO (SO是訴訟標的sue object的簡寫)
b.爭O(←這是圈圈，我認為應用爭點效的意思)
c.既X
3.結論

－－

現在回答你的問題，這其實是一個同一事件的問題，
既判力跟爭點效適用對象、範圍並不相同，
所以這個考題幫助你發現你這部分的基本觀念不夠清楚。
又傳統同一事件（既判力）可能產生禁止矛盾的範圍非常非常的狹隘，
這也是爭點效、反射效、擴張效..等理論產生的原因。

看坊間或補習班擬答的時候不要順著答案看，
要想想自己為什麼判斷不出來？
是基本概念不清楚？還是欠缺爭點意識？如果是基本概念不清楚，請立刻解決！
欠缺爭點意識，請多作同類型題目。
如果基本觀念正確，有時甚至會發現坊間或補習班的擬答似乎方向錯誤？

附帶一提，如果你不是目標放在前一百名或台大法研之類的強者，
到了考場，一定會有你忘了、未釐清、不會的題目，
既然這是必然會發生的事情，請面對它並設法處理這樣的狀況。
建立一些解題架構類型我認為是個不錯的手段，雖然答案不知是否正確，
但架構先放上去，可以要一些基本分（這才是真正的筆墨分數）。

以下提供我在考場實際答題大致寫法，我當時沒有打算拿高分，
但我有「如果我的爭點沒有判斷錯誤，改題老師必須給我基本分」的自信
(我這題只拿了20.5分)
當時審題、思考簡寫架構我應該花了超過3分鐘，也就是只有21~22分鐘可以寫

（一）同一事件，及既判力與爭點效之適用對象
　1.所謂同一事件係指...(請不要超過3行)
2.民訴400所稱既判力係指(同樣3行內)
3.而學理上所稱之爭點效則以...(3行)
（二）本例前案、本案「非」同一事件，本案中甲抗辯____有理由，____抗辯則屬無據
1.本例乙對甲前案以____關係起訴，訴訟標的為，本案則以____，
(以下略，3~4行)
2.前案中____事項業經法院____，並經兩造____，基於訴訟法上誠信原則、____
賦予____事項一定拘束力應屬妥適。(3~4行搞定)
3.至於本案中甲另以____抗辯，因____，並不適用...(2行)
（三）結論：本案法院應判決甲之訴____
1~2行內解決


--