103司法官刑事法第4題 - 考試

※ 引述《yue81331 (拉拉)》之銘言：
: 今年司法官刑法第4題題目如下
: 甲乙涉嫌貪汙一併被提起公訴。法官行準備程序時，檢察官所提示之證物清單含有...
: (證1略)...及調查局調查員詢問證人丙(甲之配偶)之詢問筆錄(證2)，甲之抗辯人抗辯：
: (證1略)...關於證2,調查局調查員詢問丙時，既知丙為甲之配偶，卻疏未告以得拒絕證言
: ，因而該筆錄不具證據能力。..(略)..，審判期日，證人丙經法院傳喚到庭，經法院告
: 以得拒絕證言後，丙拒絕證言而未陳述。法院最後仍採證2作為甲有罪之證據，試說明
: 法院如此採證的合法性。
: 因為我有問題的是證2的部分，故證1省略之。
: 問題點是，這裡似乎涉及未告知拒證權的證據能力，
: 以96台上1043或保護規範理論的爭議解決之。
: 但以另外角度觀之，是不是也有傳聞的問題？
: 總覺得從不同角度都可切入，不知道有沒有先後的關係，是直接走傳聞，
: 否定證據能力（這裡沒有傳聞例外，因為159-3第4款是"無"正當理由拒絕證言，
: 這裡丙有正當理由，我知道這裡也有爭議，但姑且認為不符合此款傳聞例外）
: ，還是連疏未告知拒證權的證據能力也要討論。
: 亦即，若遇到這種合違法取證與傳聞競合的情形，究竟要如何討論之？
: 傳聞優先抑或？
: 希望版上各位大大解惑，我是初學者，對於證據能力的認定常常被搞得很混亂，
: 謝謝:)

我覺得版大蠻細心的，

這題其實跟100年司法官的某一題有點相似，那題是共同被告不利其他共同被告的偵訊筆
錄之證據能力，他是自白跟傳聞的雙重性質的競合。
而這題是證人的證言同時具備：1。未告知拒證權2。傳聞例外形成與否
這兩個的競合。

解題上個人是覺的這兩個都是證據能力的層次，寫作不一定要誰先誰後，但是兩者的論斷
上可以一個採否定能力一個採肯定能力作出區隔。

另外關於這題的（一）證據一是否適用102年第13次決議，我是持否定看法（保成高晉老
師解題有使用）因為決議應該是在講檢訊未具結關於證據能力158~3的問題，而不是未予
詰問機會159~1ll的問題，這應該是不同的爭點，故而本題應無適用此決議，而應該是探
討檢訊中未經詰問的證言並非欠缺證據能力，僅係欠缺合法調查程序，而可以在審判階段
補足，這個關於159~1ll前後見解變更的問題。

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