103司法官刑事法第4題 - 考試

因為手機排版 所以有點亂的話請見諒

小弟最近在準備研所 所以將自己的看法跟各位分享

ㄧ、我會覺得因未盡拒絕證言權告知義務這部分是先發生的 是這個傳聞證據本身就有的瑕疵 應先予以討論

依多數實務所採之權利領域理論，所謂的拒絕證言權係專屬於證人的權利，非當事人所得主張，且依刑訴法第196-1並未準用186，乙本無須為拒絕證言之告知義務，故本題應認乙未為拒絕證言告知義務無礙於丙之證言之證據能力。


二、再來才會想處理這個沒有瑕疵的證言，因屬傳聞證據，所以要找有無例外之情形。


俟丙於法庭上行拒絕證言權，此際有無刑訴法第159-2前後不一致之例外？實務見解有認為，僅限於矛盾等積極陳述，若為消極拒絕證言，如具可信性之特別情況時得依159-3適用（何款他未明文）
另有學說及實務認為，若消極不予陳述仍屬159-2之不一致之情形，於具可信性之特別情況時，得採為證據。


三、故本件，縱丙於法庭上拒絕證言，惟其先前於乙詢問時所言之證詞仍得採為判決之依據。


附帶論之，若採林鈺雄老師的對質詰問權之保障，因乙之證言乃不利證人，且甲從未於整體程序中至少一次面對面、全方位去挑戰及質問乙之證言，故自不得引為判決之依據。



以上是我的想法 應該有很多地方有錯誤 哈哈 請指正讓我可以學習 謝謝

※ 引述《yue81331 (拉拉)》之銘言：
: 今年司法官刑法第4題題目如下
: 甲乙涉嫌貪汙一併被提起公訴。法官行準備程序時，檢察官所提示之證物清單含有...
: (證1略)...及調查局調查員詢問證人丙(甲之配偶)之詢問筆錄(證2)，甲之抗辯人抗辯：
: (證1略)...關於證2,調查局調查員詢問丙時，既知丙為甲之配偶，卻疏未告以得拒絕證言
: ，因而該筆錄不具證據能力。..(略)..，審判期日，證人丙經法院傳喚到庭，經法院告
: 以得拒絕證言後，丙拒絕證言而未陳述。法院最後仍採證2作為甲有罪之證據，試說明
: 法院如此採證的合法性。
: 因為我有問題的是證2的部分，故證1省略之。
: 問題點是，這裡似乎涉及未告知拒證權的證據能力，
: 以96台上1043或保護規範理論的爭議解決之。
: 但以另外角度觀之，是不是也有傳聞的問題？
: 總覺得從不同角度都可切入，不知道有沒有先後的關係，是直接走傳聞，
: 否定證據能力（這裡沒有傳聞例外，因為159-3第4款是"無"正當理由拒絕證言，
: 這裡丙有正當理由，我知道這裡也有爭議，但姑且認為不符合此款傳聞例外）
: ，還是連疏未告知拒證權的證據能力也要討論。
: 亦即，若遇到這種合違法取證與傳聞競合的情形，究竟要如何討論之？
: 傳聞優先抑或？
: 希望版上各位大大解惑，我是初學者，對於證據能力的認定常常被搞得很混亂，
: 謝謝:)

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