96年輔大刑法 - 考試

※ 引述《jespershine (阿杰)》之銘言：
: ※ 引述《clarinaser (康瑞斯)》之銘言：
: : 後來又看到一個類似題目
: : 96年司法四等 刑法概要
: : 甲缺錢想買毒,持刀搶劫乙,乙反擊奪取甲的刀子
: : 甲拿起地上木棍欲再攻擊,乙在不得已情況下與甲對峙
: : 後來甲之男友丙經過, 以 為 甲受到乙 攻擊
: : 高點解答: 乙 之行為屬於合法之正當防衛 ,丙誤以為該行為係不法侵害
: : 並進而採取防衛行動, 屬於 誤想防衛
: : 雖然兩題的題目不同
: : 不過 正當防衛跟緊急避難 都是 合法行為
: : 因此一旦誤判 該合法行為 係 侵害時
: : 並進而採取防衛行動
: : 應該都屬於誤想防衛
: 有無成立犯罪適用哪像法律？第一步 先認定事實，第二 將法律要件涵攝到具體事實，
: 第三 事實與要件符合既構成該罪
: 第一題 第一步 認定事實
: 客觀事實，甲躲到乙家
: 主觀事實，乙認識到甲侵入我家，乙認識到把甲打跑
: 第二步 涵攝要件(要件套入事實)
: 刑23客觀要件 ，現在 (V) 不法 (X) 侵害 (V) -->不符合23，無法主張23
: 刑24客觀要件 ，緊急 (V) 危難 (V) -->符合24，可以主張24
: 接下來包攝主觀要件 ，乙對於刑24要件皆有認識，具有避難意思 可主張24
: (乙主觀有24，客觀有24，何來發生主客觀不一致的容許構成要件錯誤)
: (有人會認為說對刑24可主張，那對刑23會不會同時成立誤想防衛？
: 我想應該是不會的，因為刑23要件是我們包攝進去的，要件與事實不符合
: 就單純的不成立該罪而已) 我舉例：
: 甲把乙借甲的相機賣掉。
: 涵攝 竊盜客觀要件 ， 破壞持有 (X) -->不符合 竊盜罪
: 涵攝 侵占客觀要件 ， 易持有為所有(V) --> 符合 侵占罪
: 接下來包攝主觀要件，甲對於侵占罪的事實皆有認識 成立侵占罪
: (此時在包攝甲的主觀時就會直接認定甲有侵占的意思，而不會有竊盜的意思
: 而發生主客觀不一致的錯誤)
: 若照C大的想法，一開始認定事實時，就把要件丟下來的話，會變成只要
: 防衛情狀的現在、不法、侵害，有要件不符合時，就會通通變成誤想防衛，
: 如對自然界的侵害、對不符現在性的情狀..等。 像這題一開始就把要件
: 丟下來的話~就會產生問題..
: 客觀出現的事實 ， 現在 合法 侵害
: ---->主客觀不一致(誤想..)
: 乙主觀想像的事實 ， 現在 不法 侵害
: 但你有不合刑23時，再去討論刑24的對合法侵害時，你的主觀防衛意思如何轉
: 變成避難意思？不無疑問..(因為主觀上你已經先把要件丟下來，限定了
: 乙的主觀具防衛意思)
: 第二題的差別是，題目一開始就直接告訴你丙"誤以為"....直接認定
: 丙是誤認事實，就是發生了丙主觀所想的和客觀發生的事實有出入，
: 此時題目就限定丙的主觀是具防衛意思(認為有現在、不法、侵害)，
: 其實你可以去看看所有發生錯的類型的題目，是不是直接都告訴你
: 行為人發生誤認的事識，如：客體錯誤(甲"誤"乙為丙)，打擊錯誤
: (甲"誤"中乙)，主體錯誤(甲"誤以為"自己是公務員)..等。
: 而此題也是一樣~~題目直接告訴你丙發生了誤認事實錯誤。
: 即丙主觀上具有防衛意思(題目做了限定)，客觀上無防衛情狀，
: 這時就是走向了容許構成要件錯誤(誤想防衛)。
: 但這時你不能說丙不能主張23是因為乙的反擊是合法的，所以只能檢討
: 可以對合法行為反擊的刑24，...這是不對的，因為題目已經限定了
: 丙主觀具防衛意思，不能再轉變為避難意思而主張刑24。
: 以上是我個人的看法~~文筆不是很好~~請見諒~
: 若有觀念錯的話~~還請討論指教....


剛和朋友討論了一下，有問題想請教

其中論述就不多說了，版上很多高手都露了一手

我就直接帶例子

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[案例一]我直接套用原PO的例子改一下

甲被歹徒追殺，不得已跑到乙的家，乙以為甲是歹徒就把甲殺了

假設甲成立緊急避難

[案例二]就是典型誤想防衛的例子

甲攻擊丙，乙以為甲是歹徒，就把甲殺了，但原來他們在拍戲

乙成立誤想防衛

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[案例一]如果按照jes大的看法不能成立誤想防衛

那我們就給乙避難過當成立271得減輕

[案例二]

乙成立誤想防衛阻卻故意變成276

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兩個案例比較一下

[案例一]的乙防衛有理由判比較重

[案例二]的乙不知道為什麼卻判比較輕

兩個案例的乙都是基於防衛意識所做的攻擊，也一樣殺了一個人

為何案例一就要判比較重呢????

單純提出疑問討論.....

觀念有錯請告知~~~感謝





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