刑法/不作為幫助犯的問題 - 考試

※ 引述《ulycess (ulycess)》之銘言：





謝謝Ulycess大的回文，但可以請你以後PO文不要無預警地在最後一句話加洋蔥嗎？


U大此篇點出了一個很大的重點，如果說我前篇文章係在指出，將roxin犯罪支配理論強行

適用於不作為犯，所產生的「論理上」的矛盾（因為在要件上的不相容而導致無以適用之

餘地），則U大本文則是表達了該理論在適用的「結果上」產生的困境，亦即就論斷結果

而言對於整體法精神與人民法感情之衝突。除了本系列文所討論的99年司法官一題，我們

再試觀下列案例：


1.員警甲於上班時間與情婦在旅館幽會，忽聞鄰房有吵鬧聲，仔細聽得如下對話：「你

為什麼要背叛我？」「我知道錯了，對不起，求求你不要殺我…不要殺我們…」，如此對

話重複數次，甲雖直覺有命案可能發生，但深恐一旦出面阻止，自身醜事亦將被揭發，影

響家庭事業，因而躊躇不前，猶豫良久，一聲槍響將他從沈思中召回現實…。隔天新聞報

導該旅館發生情殺命案，二人身亡。


2.消防員乙最近與女友分手，意志消沈，有厭世之意，一日中午前往用餐途中，突遇街

旁民房瓦斯爆炸，引發民眾圍觀，乙也前往觀看，其心想「反正消防隊快來了，這裡也不

是我的管區」，停留片刻後便即離去，未執行任何通報與救援動作，而現場火勢則越演越

烈，等消防隊到來時已出現數人傷亡，事後調查得之該火災係有人蓄意引爆。


3.丙員警至夜店搜尋犯罪蹤跡，突遇黑道人馬火拼，死傷者眾，丙則因即時逃離，毫髮

未損。


以上三例，我們就用所謂的roxin的「義務犯原則正犯論」來看，也就是「只要有保證人

義務(刑法上的強制作為義務)，若還不作為那就該評價成正犯」，以上三例，則甲構成2

個故意殺人罪的不作為共同正犯？乙構成故意殺人不作為共同正犯？丙也是殺人罪傷害罪

的不作為共同正犯？試問各位，如果你是法官，你判得下去？如果你是考生，你敢寫下這種結論？如果你是當

事人，你可以接受這種判決？


按區分不作為犯正共犯標準，學說上有數項理論，除了上述一論之外，主要尚有所謂「原

則正犯說」（簡單說是以前說為基礎加上「故意」的主觀構成要件）、純粹幫助犯理論（

即二人以上犯罪中有作為義務而不作為之一方，僅得成立幫助犯）、義務性質區分說（本

說我已在＃38100中為文批判，意者請移駕參閱），就光譜而言，「純粹幫助犯說」及「

義務犯原則正犯說」分別為兩個極端，均有其難以填補的缺陷，尤其後者，就理論上而言

，其本質即僅因具保證人地位就將犯罪構成的主觀要件（即不論其故意過失）抹消，這是

個人難以接受的，在實務判決上也不多見（大多數類似案例，實務上（不管採何理論基礎

）結論上還是論以「幫助犯」居多）。


至於我個人究竟採哪一說，我沒採任何說，真要說的話，我是採「紮實基本觀念配合案例

事實說」，這就是我始終強調的，不要背理論套公式，看到什麼套什麼，刑法不是數學，

沒有恆等式，公式理論應該是你的工具，而不是你的教條，活用它而不是屈從它。以「父

虐童，母旁觀」為例…（deviLINside大我現在順便回答你在38151推文的問題喔，有看到

的話請在本篇推文知會一聲，如果屆時不見你推文我會再回該篇推文回覆）


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3. 如果母親雖無虐童意欲，但對於父親的虐童抱持著幸災樂禍覺得打得好之心態，則母

親「對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意」，容認孩子受虐之事實發

生，則其具間接故意，且其有作為義務而不作為，應為幫助犯（這一點有爭議）。


5. 如果母親並無虐童意欲，亦無容認孩童受虐之主觀心態，則面對父親的虐童，母親具

有保護義務而應作為而不作為，若其實行其作為義務，可對父親之行為形成阻力，事實上

可能降低孩童受害之機率，反之則因其不作為，而造成父親犯行之助力，如此，母親則應

成立不作為之幫助犯。


上述第5點（第3點其實也類似）即李允呈書中對於本系列文討論題目之見解，本人也認同

這部分看法，並且認為應再加上「期待可能性」去判斷，例如假設父親孔武有力，甚至手

上有刀槍等凶器，出言威嚇母親「如果妳敢吭聲我就把妳宰了」，倘若案例事實如此，是

否仍應論母親以幫助犯之罪責，則尚有疑義。


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以上是d版友於前幾篇文章對我的提問，原問就單純「父親虐童，母親冷眼旁觀」兩句話

，因為缺乏案例事實，我便自行設定五種狀況分述之（全文意者請移駕參閱），而以上二

種便是「作為+有義務不作為」之情形。


我們可以看出，這兩種情形最主要的差別即在於「母親的主觀意欲」，如果你只套roxin

公式的話，那根本不需要案例事實，全部都是共同正犯，只是我想再問一次各位鄉民，你

可以接受嗎？若你是法官你判得下去？以上述第5點而言，以幫助犯論之應該是學說實務

的多數見解，爭議點則在於案例3，如果真的要套公式，那麼你以幫助犯論之，就是前開

「純粹幫助犯說」，如果你以共同正犯論之，就是採「原則正犯說」。至於我個人雖然在

先前倉促回答的情況下，暫以「幫助犯」作結，只是再補上「有爭議」之字眼。


deviLINside大在該篇文中推文（我剛剛才看到）問到：以上虐童案為例，那倒底甚麼情

況下，母會成立不純正不作為正犯呢？我想值得爭論的點也就在案例3，如果我們是在作

日常討論，或是假設我是法官，我會說，我真的無法確定，我的心中沒有公式，我需要更

多的案例事實，更多主客觀情況來判斷，才能下決定；如果我是在考試，且就僅以上述文

字為判斷基礎，那麼我可能會臚列二說，而「很不甘願地」以「共同正犯」為結論。devil

大，希望這樣有回答到你的問題。



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（以下題外話無關題旨）



我要先向u大致上一份敬意，因為你這篇文章讓我對本版的討論風氣又看到了一線曙光，

在這之前，我原本已是非常失望的。


並不是立場如何的問題。


我喜愛學術論辯，也很習慣學術論辯，求學時除了每週要與指導教授作一對一辯論之外（

不是「報告」），休息時間在common room裡不同領域的同學們也不時地論天說地，甚至

論戰。在論戰之中，有人和你同聲一氣，固然令人愉悅，然而有人與你針鋒相對，也未嘗

不是件樂事，不管立場觀念一不一致，雙方都可以從中獲益，取得成長。


遺憾的是，這幾天在版上關於此主題的討論下來，讓我深刻地體會到了我們所獨有的「

PTT文化」（雖說這是我早有所悟的情況），在你PO文以前，我所看到（感受到）的是：


1. 當你依當下所識未經嚴審裸PO一文，有人會見縫插針，挑你語病，不細讀你言語便直

嗆「基本觀念錯誤」（這種人真正自己發言時通常更是會短處盡曝）。

2. 當你引用文獻佐證說明，有人會酸你「掉書袋」，然後順便炫一下自己讀過多少資料

、多聲帶並通，教科書啥的已不在眼下（此話著實引發我心中笑意）。

3. 熱中於質問，批判能力一流，卻不理會別人的質疑，也沒有勇氣發表自己具體完整的

見解，接受眾人檢視。

4. 高高在上，不可一世，丟問題給別人，他人費心回答之後，卻置之不理，也無視對方

的反問。


雖則一方竭力保持應有的風度，卻得不到相應的禮儀回報，這種討論過程，幾無學術論辯

的積極性意義。我在世界第一流的學府裡尚不曾見過此等傲慢之人，然而在祖國台灣的網

路世界卻隨時可見，嗟呼。


當然這些情況不只是在我本人有參與的討論中發生，其實三不五時都可以在版上看到一些

人以那像是「師長上官」的姿態，教訓式的口吻，對於那些極為平常的疑問，或無傷大雅

的錯誤，或嗆或酸或刺，對於這類人，我一直很納悶的是，真的有自尊過剩（或欠缺？）

到如此地步？必須要在網路平台這種只有代號沒有實體，誰也不認識誰的世界，表現自己

的高大偉岸？


實在說，網路世界龍蛇雜處，卻也是臥虎藏龍，當你以為自己很強，事實可能未必如此，

縱使你在某個領域確有一番本事，別人可能也是他自己專業上的佼佼者，就算你真的十八

般武藝樣樣精通吧，或許別人的品格修養又高你許多。奉勸那些好為人師，總喜以上位者

自居的人，要心懷警惕，因為你總有踢到鐵板的一天，如能謙沖為懷，必為明哲保身之道

。



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