刑法-防衛過當與第19條第2項之競合 - 考試

※ 引述《Rexmb ()》之銘言：
首先，就本題考點而言：面對無責任能力人之侵害，防衛者是否要採取緊急避難一般先行進行迴避，才能符合合宜性的要求？ 個人認為這是本題最主要考點
推文中提到 多數學說的~社會倫理限制，具以判斷防衛行為是否在規範和社會倫理上是否合宜，其實其中一個類型就是「對於兒童或明顯無責任能力之攻擊行為」，防衛者必須先設法迴避侵害者的攻擊，或設法求助，不得貿然先發動攻擊。
因此，雖然本題防衛者防衛行為未逾越必要性，但卻牴觸社會倫理限制之要求，其正當防衛受到限制，不能成立正當防衛。
另外，因為本題防衛者有喝酒，所以可能會聯想到「原因自由行為」或者如推文中有人聯想到「誤想防衛」，但這些可能都有錯誤。
因為防衛者甲並非故意或過失而讓自己陷入減輕能力狀態，故非原因自由行為。不適用刑法19之3規定。而甲誤以為乙拿手槍準備威脅自己生命，實則乙拿的是小刀，這也不是誤想防衛情形，因為「乙拿小刀威脅甲交出錢」屬「現在不法侵害」，已經具備防衛情狀，與防衛誤想「欠缺」防衛情狀情形不同。
想到這邊，其實題目已經解得差不多了，大大表示已經解完前面，就當不法構成要件和違法性正當防衛前段已經解完，小弟從後面開始解吧

違法性
一、多數學說上主張「正當防衛之社會倫理限制」，於以下情形應先迴避，不得逕行攻擊行為之防衛
1、侵害者顯無責任能力
2、法益侵害非常輕微
3、挑唆防衛
4、sor,我忘了 XD
上列情形下，若防衛者未迴避而先於防衛，該防衛行為不能阻卻違法。
二、本題乙只有11歲，依刑法(下同)18條第一項規定為無責任能力人，雖持小刀威脅甲，但對於無責任能力人之攻擊，甲應先行迴避再進行防衛，但竟然直接持球棒打死乙，明顯為權利濫用，不能成立正當防衛，實為防衛過當。

罪責
乙為無責任能力人，甲持球棒打死，如上述為防衛過當，此外，甲於酒後產生模糊之意識，誤以為乙持槍想要殺害自己，明顯為「 顯著降低自己對於事物的辨識能力與控制力，處於減輕責任能力之狀態」，故仍能依19條第二項減輕其刑。

結論
甲持球棒打死乙之行為，成立殺人罪既遂犯，得依19條第二項之規定減輕其刑。
以上，大家若有問題或指教，歡迎一起討論喔
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