刑法222與227 學說實務上的問題 - 考試

※ 引述《Tmager ()》之銘言：
: 大家好
: 小弟想請問關於222第一項第二款對未滿14歲男女為之
: 以及227條第一項對未滿14歲男女為之
: 學說實務上的問題
: 先請看就小弟理解的有沒有錯
: 有錯請訂正
: 222為221加重所以有"違背意願"之判斷
: 227則為有得未滿14歲當事人"直接同意"的特別處罰
: 亦即要有"直接同意"之證明其未違背意願方成立之


222與221，都是有"違背意願(或稱:未得同意)"這個要件前提在。

就紫色部分來看，你有可能誤解妨礙性自主罪章的架構了。

依現行法來看，本罪章，以性交為例，依據被害者同意與否，一分為二:

(就條文結構來看，猥褻跟性交的部分，是一樣的。只差未遂不罰，跟沒229)

未得同意 ╔ 221 (基本構成要件) ═══════════ 222 (加重構成要件)
║ (行為人創造一個被害人無法同意的情況)
║
║
║ (行為人沒有創造，只是利用既存的無法同意的情況)
╚ 225

(222 226 226-1，算是221 225衍生的其他犯罪型態的規定)


得同意 ╔227 (基於保護兒少)
║
╠228 (迫於無奈的同意)
║
╚229



就淡藍色的部分，需要花點時間講古。

【舊法221】
Ⅰ 對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，
處五年以上有期徒刑。
Ⅱ 姦淫未滿十四歲之女子，以強姦論。
Ⅲ 前二項之未遂犯罰之。

(前提交代，88年修法，把刑度都提高了。)

可以清楚看到，現行法的227，是88年修法前舊法的221Ⅱ。

除了姦淫、女子兩個詞用其他詞替代外，

它(即指:與未滿14歲者性交的情況)

只不過搬家改了順位，獨立成為一個條文，但實際內容都是沒有改變的。

當時的它，法律效果是"以強姦論"。

也就是不管同意與否，法律效果都是跟221那種未得同意一樣。

對照現行法的221Ⅰ與227Ⅰ，法律效果仍是都一樣重。

這在傳達一個訊息，

『立法者基於保護兒少，認為縱使客觀自然上有一個兒少的同意存在，立法者認為這同意
是沒有意義or效力的。因為兒少可能知道「說好」跟「說不好」的意義，但不一定知道
後續那個動作(即:性交動作)所代表的意思。因此，只要跟兒少性交，立法者就處罰的
跟那種未得同意的性交一樣重。』

因此，

之前發生那些「所謂恐龍判決」(該案於刑訴證據認定爭議，暫略)

去爭議有沒有同意，有沒有同意能力，真的有差別嗎？真的是爭點嗎？

它這類情況，立法者早就在舊法221Ⅱ與現行227Ⅰ表達立場了。

"那些爭議"真的「有差別」的地方，

是忽略了上述立法修法沿革背景，進而民X壓力之下，又造就出99年7th這超冏的決議。

粗略的結論就是，

本來沒問題的，民X吵一吵，還真的"搞得煞是有問題"。

(妨礙性自主罪章真的問題，從沒有人會去吵。)


退一步言，

若非得陷入婦團or新聞那個「兒少有沒有同意or同意能力」的漩渦內，

那麼，還有225的""其他相類之情形""可以來處理。(法定刑也是一樣重)


另外，補充說明的是，

該超冏決議的產生，其實是民X壓力(可惡+要重罰)，搭配當年修法新增222②遺毒所致。

因為222Ⅰ②已經訂出了來，不能不使用它，把它當擺設。

就221的處罰來看，本身從來就沒有考慮年齡，

為何到222的時候，就要加重處罰呢？　

為何只保護兒少呢？為何就不保護60歲以上的人呢？

本罪章，不論新舊法，針對兒少保護本來就有法條去規範了。

簡言之，

當年222②錯誤立法，加上民X壓力(可惡+要重罰)，造就超冏的決議。

: 至於白玫瑰還有99年第七次刑庭決議的爭議
: 亦即實務上
: 將構成要件"14歲以下"
: 在決議中區分成"7歲以下"以及"7到14歲"兩種處理
: "7歲以下"不論同不同意直接222
: "7到至未滿14歲"若有合意即227
: 若無合意即222

考試時，
選擇題就依照實務。
申論題，原則上要見招拆招，ex:題目若有微言大義，當然要批判實務決議。
不然省些麻煩，直接用實務。

: 可是變成似有違罪刑法定之虞
: 而且就白玫瑰案來看
: 實務似錯把"無拒絕"直接看成"有直接同意"的涵攝而用227處斷
: 可議之處在
: 無拒絕並不等於有同意

221 227立法修法沿革，與解讀角度如上述。

題外話，
　
綠色部分，無拒絕≠有同意。

　那我是否可以說：無拒絕＝不同意（或稱違反意願）呢？

　舉例來說，

　若我是推銷業務員，我直接把商品(ex國語日報)放到你家，你也沒有說好or不好。

幾個周後，我過來收費用，請問您會付錢嗎？

在民法上你不想買這東西時，有規定你一定要表示意見嗎？

　能不能說，你沒有表示意見就是一種不同意。

: 因為重點在並沒去判斷該當事人是否未違背意願即斷之似有不妥
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有點難讀懂....


: 不過我這樣整理似乎也有怪怪的 麻煩指教
: 若是這樣的話
: 若A性侵7歲B女 明顯違背其意願 ->222
: B女說好 ->227
: B女未拒絕也沒說好->222?

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◤ ╭● 嫂子 叫我鬍子就好了 ＿(▁)▁
◤龍▃▄▅▄ 我會很有禮貌的 ( ﹎﹎ )
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