刑法222與227 學說實務上的問題 - 考試

※ 引述《winterrain (冬天的雨)》之銘言：
: : 就221的處罰來看，本身從來就沒有考慮年齡，
: : 為何到222的時候，就要加重處罰呢？　
: 其實 222I二增訂法理上是有道理的
: 如果227是保護兒少法益
: 221是保護性自主法益
: 那如果一個行為同時侵害而兒少法益和性自主法益兩個
: 處罰比單獨侵害其中一個法益重 蠻合邏輯的
: : 為何只保護兒少呢？為何就不保護60歲以上的人呢？
: 研究顯示太早為性行為有害未成年生身心發展
: 而老人家晚年有性行為有助身心健康
: 針對60歲以上之人怎麼可能會有類似227的立法?
: 立論怪怪的

沒有立論怪怪，可能是你誤解。與你說的""類似227的立法""無關。

從221出發，本身就不管年紀，只要未得同意(或稱:違反意願)，就是屬於其射程範圍。

222只不過是221的加重構成要件而已，仍不改變它處罰標準:未得同意。

在還沒有現行法222I②以下各款時，

當時的刑法體例內，針對年紀去做規範，早就有其他條文去處理了。

即當時舊221Ⅱ，也就是修法後搬家搬去227Ⅰ。

因此，

在""221""體系底下(即"未得同意"範圍)

本來就不應該用年紀來當作222條加重處罰的考慮。

不管年紀多大，只要違反意願，就是屬於221。

只是222I②就是硬是修出來了，不能不用；在搭配時事民X等壓力，後面就整個GG了。



從舊法到新法，221Ⅱ--> 227Ⅰ，

關於"與未滿14歲者性交"，新舊法的定刑都跟仍跟"未得同意"的221一樣重。

立法者明確表達"這種兒少的同意，是無效力"。

不然，

為何"表面上得到未滿14歲者同意，而性交"

卻處罰的跟未得同意的情況一樣重。

: : 本罪章，不論新舊法，針對兒少保護本來就有法條去規範了。
: : 簡言之，
: : 當年222②錯誤立法，加上民X壓力(可惡+要重罰)，造就超冏的決議。
: 其實222I二真正的問題是
: 導致222I其他款和兒童及少年福利與權益保障法112I要怎麼適用
: 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其
: 犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特
: 別處罰規定者，從其規定。
: 222I其他款和兒童及少年福利與權益保障法112I到底是甚麼關係
: 要加重二次嗎?
: 實務是採三分法 可以看丁說的理由 裡面有點出來
: 分成 合意 未為合意與否 違反意願三種
: 很多學者沒有注意到這點
: 如果是對七歲以上未滿十四歲男女為性交
: 1合意:過去 227
: 現在 227
: 2未為合意與否:過去227
: 現在222I二
: 3違反意願:過去222I二
: 現在222I二

您說:實務採三說，從丁說可看出。

但問題是丁說，決議不採。

再者，

就本罪章架構與法條文字，要怎麼看出來是採三分法呢？

本罪章的最源頭地基條文，就是221跟227

221的「強暴、脅迫……違反其意願之方法」，

只是在表達這些手段，是違反當事人意願，意即:未得同意。

227條文，從體系與文義解釋，就是以"得同意"與221、225這範疇做區別。

怎麼還會跑出來第三種所謂的""未為合意與否""呢？？？

如前文所述，

若當事人沒有表示任何意見，難道就不能認定是屬於"未同意"嗎？

有什麼樣的例子或理由，認為這樣認定是有問題的，是會造成更大問題的呢？

民法上，於當事人不想買東西時，都一定要有所表示嗎？

假如說，"沒有表示意見"就認定是"同意"，那以後大家都可輕鬆的變成超級業務了。

假如說，"沒有表示意見"就認定如同效力未定那種的"未為合意與否"，

在刑法上難道不會造成更大問題嗎？



實務自己搞不清狀況，才會越來越混亂。

(精確的來說，實務本來操作都沒問題。民X+新聞等等壓力下，搞的連實務自己都跟著混亂)

84年以前，幾乎這部分(與未滿14者)沒有什麼大問題。

(84or88年舊法時代，有爭議點是在其他地方)，

等到84年兒少法出來，甚至88年妨礙性自主罪章跟兒少法修法，

這部分就開始變成問題了。

特別法的部分，撇開不論。反正特別法優先普通法。

單就刑法範圍，

去爭論說未滿14歲者有無同意或是否同意，或有無同意能力，只是造成更多混亂。


處理or理解該罪章，

1.就是同意與否二分法：得同意　vs 未得同意。

2.現行227雖在二分法的"得同意"的領域，但它只是從舊法221Ⅱ般位子而已。

這種未滿14歲者的同意，立法者早已經給了評價。(詳閱前文)

因此，"其同意與否or是否有同意能力"，本來就不是該去爭議的點。

3.暫時先不要將錯誤立法的222I②拉進來看。


如此，本罪章就可以很順利搞懂，

也可以清楚看見在民X+壓力之後，實務是怎樣的鬼打牆的。


至於，

未上榜前，以利害關係計，委屈自己當龜孫子，用實務見解解題。

上榜後，有那個位子，有那個資格，請多挑戰上級審，

甚至是最高法院那些老爺爺老奶奶們。

他們不見得是對的，只不過是有權機關而已。


: 這則決議留下一個更大的問題
: 如果是在未為合意與否與否而性交的情形下
: 對於十四歲以上未滿十六是221 或227III?
: 如果是滿16是221還是無罪呢?
: 到現在還沒有太多人發現這個嚴重的問題

處理方式，如上述。

: : 考試時，
: : 選擇題就依照實務。
: : 申論題，原則上要見招拆招，ex:題目若有微言大義，當然要批判實務決議。
: : 不然省些麻煩，直接用實務。
: : 221 227立法修法沿革，與解讀角度如上述。
: : 題外話，
: : 　
: : 綠色部分，無拒絕≠有同意。
: : 　那我是否可以說：無拒絕＝不同意（或稱違反意願）呢？
: : 　舉例來說，
: : 　若我是推銷業務員，我直接把商品(ex國語日報)放到你家，你也沒有說好or不好。
: : 幾個周後，我過來收費用，請問您會付錢嗎？
: : 在民法上你不想買這東西時，有規定你一定要表示意見嗎？
: : 　能不能說，你沒有表示意見就是一種不同意。
: : ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
: : 有點難讀懂....


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