刑法問題-不能未遂 - 考試

※ 引述《sky2327189 (安心豪)》之銘言：
: 刑法博大精深，眾說紛紜。
: 希望前輩們能再予指導，解救小弟觀念不清之疾苦。
: 在此也要再次感謝受到前篇課業幫助的前輩們
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: 不能未遂中，不能發生犯罪結果，還需要審查無危險。
: 理論有:客觀危險、具體危險、重大無知。
: 感到困惑之問題如下:
你的客觀危險和我學的完全不一樣哩...

客觀危險 應該是指說 著手之行為 是否一定不發生結果
例如開裝有子彈的槍 殺人 因為槍法太爛沒打中
因為開槍有可能有可能殺死人 所以此時的未遂 是"不一定發生結果"造成的
所以是普通未遂
但在沒子彈的案例 因為扣板機一定不會殺死人 所以是不能未遂

: Q1:甲拿著真槍要殺乙，但忘記沒子彈，開槍卻沒殺死人。
: 客觀危險理論:
: 1.客觀上沒發生結果，無危險，甲成立殺人未遂，可以主張不能未遂。
你這邊把所有結果未遂都當作不能未遂
: 2.客觀上無發生結果，但一般人看到真槍時判斷仍有危險，故具危險性，
客觀危險理論 怎麼會用"一般人"做主觀判斷?
: 甲成立殺人未遂，不能主張不能未遂。
: 請問哪個是對的呢?
: Q2:承Q2，具體危險跟重大無知的推論結果，是否基本上相同呢?
: 1.重大無知理論:以行為人犯罪計畫為背景，並從客觀第三人角度判斷有無危險，
: 如果是自然事實的誤判，例如用糖殺人，即屬重大無知，無危險。
: 如果只是偶然因素，例如手槍忘記裝子彈，非重大無知，仍有危險。
如果行為人認為 即使槍沒裝子彈 但透過扣板機產生的空氣壓力 一樣可以殺死人
這樣在重大無知理論就不能未遂
但在旁人眼中 你已經拿一個看起來有殺傷力的槍扣板機了
此時依照具體危險理論就是普通未遂

: 故Q1案例有危險!甲成立殺人未遂，不能主張不能未遂。
: 2.具體危險理論:以行為當時一般人所認識之事實以及行為人所特別認識之事實
: 作為判斷基礎，再以一般經驗法則判斷有無危險。
: 一般人看到覺得有危險，依據行為人特別認識也有危險，故Q1有危險!
: 甲成立殺人未遂，不能主張不能未遂。
: Q3:甲對芝麻籽產生過敏，誤食可能導致死亡，乙知道甲身體特殊情況，故做了
: 芝麻籽蛋糕，想要致甲於死，甲只吃一小口後身體不適，送醫急救，但沒有死亡。
: 1.客觀危險理論:
: 一般人看到芝麻籽蛋糕不覺得危險，乙成立殺人未遂，可以主張不能未遂。
客觀上 "吃芝麻蛋糕有可能致死"且為甲明知 客觀危險理論是成立普通未遂
: 2.重大無知理論:以行為人犯罪計畫為背景，並從客觀第三人角度判斷有無危險，
: 一般人看到甲的犯罪計畫，知道芝麻籽蛋糕可能致乙死亡，非重大無知，仍有危險。
: 乙論以殺人未遂，不得主張不能未遂。
: 3.具體危險理論:以行為當時一般人所認識之事實以及行為人所特別認識之事實
: 作為判斷基礎，再以一般經驗法則判斷有無危險。
: 一般人看到芝麻籽蛋糕不覺得危險，無危險。
: 但是再以行為人所特別認識知道芝麻籽蛋糕可能致乙死亡，有危險!
: 綜上，有危險，乙論以殺人未遂，不得主張不能未遂。
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: 致上十二萬分敬意。
: 感謝再感謝。

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