刑總第26條(不能未遂) - 考試

~~~「不能未遂犯」於各理論中之定位：

大前提:已著手，犯罪未既遂(未遂)

┌舊客觀未遂理論 (判定危險標準:事實不能說/絕對不能說)
∣
│ T R S
│ 主觀:有故意 ┌ 100%:既遂
│ 客觀:一般人由「行為後」看犯罪 ├ 0~100%/相對不能:障礙未遂(§25)
│ └ 0%/絕對不能:不能未遂(§26)
│
│ >>從一般人角度於事後知道「客觀上」一切事實，基於科學理性、經驗、因果法則判斷
│ 該犯罪有無成立可能，分為相對不能與絕對不能。若為後者，則屬不能未遂。判定危險
│ 基準不考慮犯罪惡性或犯罪計畫等主觀因素。若採此說，不能未遂不成立犯罪。
│
│ 實務:19上1335判例、70台上7323判例 (昔日見解，94年以前多有採此論者，惟95年16
│ 次刑決決定不再援用此二判例，等同實務看似捨棄舊客觀未遂理論，但此後仍有
│ 採用本理論的實務判決就是，大概是所謂過渡期或陣痛期?!)
│
│
├新客觀未遂理論 (判定危險標準:具體危險說)
│
│ T R S
│ 主觀:有故意 ┌ 有具體危險且實現:既遂
│ 客觀:一般人由「行為時」看犯罪 ├ 有具體危險未實現:障礙未遂(§25)
│ └ 無具體危險未實現:不能未遂(§26)
│
│ >>從一般人角度於行為人犯罪當時觀察客觀情況加上行為人主觀特別認識為基礎，再
│ 基於科學理性、經驗、因果法則加以判斷是否有具體危險。若無，則為不能未遂。
│ 簡單說，我們從第三人角度遙看當時現場，會不會被行為人嚇到，若會就有具體危險。
│ 若採此說，不能未遂不成立犯罪。
│
│ 實務:最高法院號稱採用的通說，故很多例子，不一一贅述
│
│
├(舊主觀未遂理論):行為人主觀認為自己未遂，就認定是未遂；他主觀認為自己既遂，
│ 就認定是既遂。根本太扯，這樣哪個嫌犯會說自己既遂?!，現今
│ 幾乎沒人採用，可不理它。
│
│
└新主觀未遂理論/主客觀混合理論/印象理論 (判定危險標準:重大無知說)

T R S §26之審查 (行為不能發生犯罪結果+無危險)
主觀:有故意
┌ 主體不能 ┌惡性重大/有危險:障礙未遂(§25)
客觀:已著手 ├ 客體不能 +(主觀)└重大無知/無危險:不能未遂(§26)
└ 方法不能 (└超重大無知:迷信犯)

>>以一般人角度觀察行為人犯罪計畫實質內容上有無危險(我們會不會被他計劃嚇到)，
若無則屬無危險，即不能未遂。

此說主要是處罰犯罪行為人之主觀惡性，故重點應於討論主觀(客觀審主觀)，但主觀
構成要件乃是故意之討論(明知並有意就是故意，無關惡性大小或無知與否)，是故德
派認為不能未遂的要件(不能發生結果+無危險)之審查應在TRS之後，作為個人阻卻刑
罰事由(=有罪無刑)。故，主客觀混合理論在主觀T仍會有故意，客觀T則必為已著手，
否則不生不能犯之問題。換言之，故意就是故意，問題只是怎樣的故意，惡質的就只
算普通障礙未遂，傻傻的才是不能未遂。於是就形成在TRS之後又進一步深入探究故意
分類的討論(所以依然是客觀審主觀)。至於迷信犯，個人認為亦屬不能未遂之一種
(進階版?!)，實無特地區分必要。若採此說，不能未遂成立犯罪，惟無刑罰(不罰)。


ps.要注意的是，主客觀混合理論考慮著手時點的時候會「假設計畫為真」，此與不能
未遂的無危險要件不同，切勿混淆。

例:甲欲打破窗戶偷車鑰匙。
打破窗戶這行為算不算著手時點，取決於當下行為人自認該行為對法益有沒有產生
具體直接危險:
先「假設計畫為真」，意即「假設他現在真的打破窗戶」，然後呢?
若行為人主觀認為只需做到這樣，鑰匙即唾手可得，不費吹灰之力就到手，則由一
般人角度審其犯罪計畫會認定這時點已著手；反之，若行為人主觀認為打破窗戶只
是起頭，重點根本還沒到，或許還要摸索，也不知道實際上有沒有在窗邊，會不會
根本沒在那，此時由一般人角度審其犯罪計畫應認定尚未著手。此處的有無危險，
與不能未遂的無危險要件是完全兩回事，純粹只是判斷哪時點為著手，開始進入
未遂階段而已。

解題上常說主客觀理論與具體危險說答案會一樣，是因為都考慮進行為人主觀因素，
故客觀有危險的也常在主觀變成無危險，使得兩者皆成立不能未遂。

例:甲拿假槍朝A射，心中有自信將其變真槍。

舊客觀未遂: 0% 自始不能既遂 --- 不能未遂

新客觀未遂: 本就犯罪外觀看來有具體危險，但我們知道一切行為人知道的事實
(甲知道他拿假槍，所以視為我們也知道那是假槍。至於現實上怎麼
證明那是假槍，那是刑訴的事)，既然一般人角度觀察已知其為假槍，
，雖然眼睜睜看他猛扣扳機，仍無危險。

印象/重大無知:一般人知道他的犯罪計畫後(「拿把假槍搓成真槍，以上就是我的
計畫，您覺得如何?」)，會不會被嚇到? 若不會，自無抽象危險。
(當然，不排除不同國情或星球下，會有被嚇到的情況出現，如果
搓槍搓牌當然會成功這件事是常識的話，那就有危險。)

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