刑訴-最高法院100年台上字第4862號判決 - 考試

※ 引述《NiceGuy7788 (好人78)》之銘言：
: 最高法院100年台上字第4862號判決：
: https://reurl.cc/0Er8Oo
: 節錄
: 至若審判長不察，許可證人概括行使免於自陷入罪之拒絕證言權，乃有關調查證據之處分
: 違法，且屬有害於訴訟之公正，不因未異議而得視為治癒，該證人於審判外調查中所為之
: 陳述，除符合同法第一百五十九條之五，並無上開傳聞例外規定之適用。
: 此段意思是指證人審判外之陳述與審判中不符，基於不證己罪，不適用類推刑訴159-2、1
: 59-3，除非當事人同意，不然適用傳聞之例外嗎？
: 刑訴新手 麻煩各位朋友幫忙 謝謝

上面有一篇很詳細了，因為原PO說自己是新手，從觀念的角度回覆你一下看有沒有幫助，很白話版如果有大神的話請小力鞭，有錯誤也請指正。

不確定你的問題點，分開都說

1.為什麼不適用類推159-2/-3？

這要從學說上剝奪被告反對詰問權的性質是什麼，分兩說下去看
（1）證據未經合法調查，落入379第10款。白話說就是對證人詰問的環節屬於證據調查的層次不是證據能力的層次，雖然證人審判外的陳述跟到庭的陳述不符（這裡對不符有爭議，證人實際上沒發言無從比較可信性）而符合159-2/-3條文規定而有證據能力，但法官准許證人概括行使避免自陷於罪的拒絕證言權（刑訴180）剝奪被告反對詰問權，屬證據未經合法調查。
（2）法官不察容許證人概括行使避免自陷於罪的拒絕證言權，無異於剝奪被告反對詰問權，而不能類推適用159-2/-3，這說是認為除了159-2/-3的條文規定，還有符合義務、歸責、防禦、佐證法則才「可以適用159-2/-3」而「有證據能力」，所以採這說會在說明法官不察而剝奪被告反對詰問權後，加上不能類推適用159-2/-3而有證據能力。

你可以去比較109台上字598號的用詞

2.除符合159-5…

所以這個證人審判外所為的陳述，不管採哪說總之是證據未經合法調查或沒有證據能力，不能用當作認定犯罪事實的依據，但他本質還是一個傳聞證據，如果走159-5還是可以取得證據能力。

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