司律一試刑法第四題 - 考試

先附題目：

甲意圖殺害 A，教唆乙代其購買行兇用之刀械，乙購得刀械交予甲，
甲前往犯罪地途中，為警查獲。依實務見解，下列敘述，何者正確？
A甲論以預備殺人罪，乙無罪
B甲論以預備殺人罪，乙論以幫助殺人罪
C甲論以預備殺人罪，乙成立幫助預備殺人罪

答案：A

最後會不會變更答案，我也不知道

不過有幾個問題產生：

一、原PO有一個盲點沒注意到，所附實務見解為「教唆」情形，而題目是「幫助」
　　PS：當然也許教唆跟幫助，在限制從屬性下等同視之？

二、本題「教唆乙」，其實是「叫乙」，並非刑法上有意義之教唆。

三、刀械？中性幫助？是否成立幫助犯？

四、題意究竟乙是否知甲之意圖，如果乙不知道，沒有幫助故意？
　　法律並沒有禁止代購刀械（開山刀、武士刀還是可以代購啊）。

五、依以上述可否開大絕，無罪推定、罪疑唯輕、刑法謙抑？



釋疑不是不行，但你要怎論述啊XDDD


如果我是出題者，我開第五點大絕配合前四點。



※ 引述《biyouth5566 (比欸ㄟ肖年阿)》之銘言：
: 等了幾天沒人討論，所以上來問問大家，這題是關於預備殺人可不可以成立幫助犯的問題
: 。
: 題目問實務見解所以就答了可以成立預備殺人幫助犯的那個選項。結果答案是不成立QQ
: 附上實務見解:
: 發文字號：臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案 第 29 號 發文日期
: ：民國 95 年 05 月 04 日 座談機關：臺灣高等法院暨所屬法院 資料來源：司法院 相
: 關法條：中華民國刑法第 29、271 條(94.02.02版 ) 法律問題：甲教唆乙殺害丙以報前
: 仇，乙允其所請，前往商店購買兇刀1把及頭套 1個準 備殺人，隨即為警查獲，試問甲是
: 否成立預備殺人罪之教唆犯？ 討論意見： 甲說：甲不成立預備殺人罪之教唆犯。 理由
: ：（一）修正刑法第 29 條第 1 項規定：「教唆他人『使之實行』犯罪行為者，為 教唆
: 犯。」依修正理由之說明：「修正後之教唆犯改採德國刑法及日本多數見解之共犯從 屬
: 性說中之『限制從屬形式』，共犯之成立係以正犯行為（主行為）之存在為必要，而此
: 正犯行為則必須正犯者（被教唆者）著手於犯罪之實行行為，且具備違法性（即須正犯行
: 為具備構成要件該當性、違法性），始足當之。」如被教唆者雖生決意卻未實行者，教
: 唆 者並不成立教唆犯。本題甲教唆乙殺害丙以報前仇，乙允其所請，前往商店購買兇刀
: 1 把及頭套 1個準備殺人，惟並未著手「殺人罪之實行行為」，故甲並不成立預備殺人罪
: 之 教唆犯。 （二）刑法第 271 條第 3 項雖設有預備殺人罪之規定，但甲是教唆乙犯殺
: 人罪，並非教 唆乙犯預備殺人罪，故甲仍不成立預備殺人罪之教唆犯。 （三）「實行行
: 為」之概念須具備以基本構成要件為基礎之行為類型性，始有其實質性， 因預備犯乃屬
: 欠缺類型性之行為，若亦肯定其「實行行為性」，則實行行為之概念，將明 顯成為空洞
: 無實質內容之概念；從而刑法第 29 條第 1 項「使之實行」之規定，應以著 手實行之實
: 行行為為限，並不包括預備罪。 （四）預備罪，可分為從屬的預備罪（例如，殺人罪或
: 強盜罪之預備罪等）與獨立的預備 罪（例如刑法第 199 條偽造通用貨幣預備罪等等），
: 前者，係屬於無定型之行為，是以 無法肯定該預備罪之教唆犯，至於後者，由於該預備
: 行為已經被類型化（構成要件化）而 有其定型性，因此得肯定該預備罪之教唆犯。如是
: 旨所示，本題乙所犯是刑法第 271 條 第 3項、第 1 項之預備殺人罪，係從屬的預備罪
: ，並無教唆犯之問題，故甲不成立預備 殺人之教唆犯。 乙說：甲成立預備殺人罪之教唆
: 犯。 理由：（一）修正刑法第 29 條第 1 項規定：「教唆他人『使之實行』犯罪行為者
: ，為 教唆犯。」其中「使之實行」一詞，於解釋上應包括「陰謀」、「預備」在內，是
: 以被教 唆者雖僅止於陰謀或預備階段，但法律有處罰陰謀或預備之行為時，被教唆者成
: 立陰謀罪 或預備罪，教唆者亦應成立陰謀罪或預備罪之教唆犯，是以如題旨所示，甲教
: 唆乙殺害丙 以報前仇，乙允其所請，前往商店購買兇刀 1 把及頭套 1 個準備殺人，隨
: 即為警查獲， 乙成立刑法第 271 條第 3 項、第 1 項預備殺人罪，甲亦應成立預備殺人
: 罪之教唆犯。 （二）甲說拘泥於文義，不知陰謀犯、預備犯亦屬於犯罪行為之一種，自
: 有不當。 審查意見：採乙說。 研討結果： （一）討論意見乙說理由（二）刪除。理由
: （一）第 3 行第 2 句起「於解釋上應包括． ．．在內」修正為「如採修正構成要件之
: 形式理論，於解釋上應可包括．．．在內」。 （二）經以甲說及修正後乙說表決結果：
: 採修正後乙說。（實到人數 75 人，採甲說 19 票，採修正後乙說41 票。） 提案機關：
: 臺灣高等法院
: 因為第一年國考，不知道怎麼處理釋疑，這題有爭議嗎？還是大家都選對?

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