司法官公法第一、二題 - 考試

※ 引述《sy010543 (混蛋一枚，努力變好中)》之銘言：
: 我不是要發批評文，但是看似實務見解簡單的解法，到底考官真意為何？
: 還請各位公法大神如良神，或各位老師，指教一二。

先聲明我不是什麼大神，真的過譽了

另外其實今年我自己也沒受命解答，

所以其實題目我也沒細看..也沒再做詳解，就簡單講一下我自己的想法


: 同上面民事法，我沒去考，已經放棄司律，合先敘明。
: 第一題的不予適用，到底只是要考立即失效(一般老師的出題法)，或是要分類型？
: 觀宣政大老師的解答有分類型，但是竊以為有問題
: 照現行實務見解，就合憲性解釋但是不是732的限定失效，而是限定合憲型，
: 是不能再審，
: 到底這一題有沒有要考這麼細，又或學界見解是一律認為合憲性解釋能再審？

就題目來看，其實也不太需要分這麼細，只要考177、193、686所揭示
對聲請人的個案溯及效力(再審制度)，其實就差不多了(100年律考過686的題目)

不用特別再去討論全部違憲/一部違憲(限定違憲)甚至分類到適用上違憲問題
(因為限定違憲跟適用上違憲的界線相當難以區分，就跟許宗力大法官在656意見書中
去提到規則取向衡量/個案取向衡量的問題是一樣的)


再者，限定違憲的主文不是這麼寫的

可以看看釋712
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第六十五條第一款規定：「臺灣地區人民收養大陸地
區人民為養子女，……有下列情形之一者，法院亦應不予認可：一、已有子女或養子
女者。」其中有關臺灣地區人民收養其配偶之大陸地區子女，法院亦應不予認可部分，
與憲法第二十二條保障收養自由之意旨及第二十三條比例原則不符，應自本解釋公布之
日起失其效力。

限定違憲型都會像712寫「......(規範)，其中有關.....失其效力」

或是像732：「於此範圍內，....之意旨有違，應自本解釋公布之日起不予適用。」



所以出題老師做這種題目，我想比較可能的情況是沒想特別處理限定違憲型宣告



不過縱然是限定違憲型宣告，若聲請人個案剛好落在違憲範圍內，依然可聲請再審
這應該是比較合理的說法


司法院釋字177、193、686解釋上來看，應認

若聲請人聲請釋憲之結果，無論是何種釋憲宣告類型，若釋憲結果對當事人有利時，
無論是形式上有利或實質上有利，均得以聲請再審，而不必限於違憲解釋宣告。於合憲
性解釋宣告類型，若對當事人有利者，亦有聲請再審之可能性。

這可以看到177解釋理由書末段
「次查人民聲請解釋，經解釋之結果，於聲請人有利益者，為符合司法院大法官會議法
第四條第一項第二款，許可人民聲請解釋之規定，該解釋效力應及於聲請人據以聲請之
案件，聲請人得依法定程序請求救濟。」

177只有說「有利益於聲請人」就構成再審要件，732會有問題是因為宣告違憲的規範
是否可以對聲請人個案有利益，這點是有爭議的(當然蘇副院長的見解跟發言可以再討論)

而合憲性解釋聲請非常救濟程序不是沒有前例，釋509的個案就有非常上訴了喔

即臺灣高等法院90年上更(一)字第533號判決與臺灣高等法院92年上更(二)字第519號判決


扯遠了，以上是合憲性解釋能否再審的分析


但總之這題只想考最單純的違憲失效宣告時，如何個案救濟而已




: 第二題 溫台大老師既然在後面採了近期實務的一般給付之訴說，在前面b函定性
: 因為往昔多數見解(高行+學界多數說，最高行採一般給付)是反面理論
: b函採撤銷原處分之處分+下命處分執行名義說
: 那麼近期見解一以貫之，b函同法務部依決議所做的見解律 字第 10403511430 號
: 法律 字第 10403511420 號
: ，是撤銷原處分+非執行名義，是不用撤的？

依照102判600的邏輯，是撤銷原處分+催繳不當得利


至於催繳不當得利是什麼

104.06決議是說，採一般給付之訴說(反對反面理論)的立場下，
最後那張催繳函應該定性為是單純的觀念通知
（雖然我個人的見解是公法上意思表示，不然解釋上會有時效無法中斷的問題）
當然決議見解有浮動，例如104.02決議認為催繳公法上不當得利之函應為行政處分




附帶一提
其實能否加計利息本來也可以設計成一個考點
但因為參考法規滿仁慈的，沒有想追究這個點，所以都可以加計利息。

如果一般來說，沒法規特別明定的話
近來104年度高等行政法院法律座談會提案及研討結果提案六大會決議認為說
否認行程127II準用民法182II加計利息之正當性(採陳敏老師見解，以相關公法原則替代)






: 我並無意自以為是，還請各位大神、老師指教m(_ _)m




推 Jeffery71: 哦 題目附的法規可以追繳,那似乎就沒104.06決議了? 10/20 20:07

可以追繳，不代表是可以用VA追繳

對行為形式的法律授權，基本上是有寬嚴之分的

有見解是認為，要像行政罰法20III的規定
明文寫使用行政處分，才可以滿足授權明確要求
(尤其這條所牽涉不當利得追繳，向來不被認為是裁罰性不利處分。
因此單純不利處分也能這樣推)

行罰20III：前二項追繳，由為裁處之主管機關以行政處分為之。






但是，最高行在政府採購的押標金追繳，法無明文得用行政處分
而承認行政機關用VA追繳係屬合法。
這項見解對行為形式法律授權密度較低要求


政採31II
機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金， 不予發還，
其已發還者，並予追繳



因此，對於干預性VA的法律授權要求要到多少程度，在此容有爭議。
我個人會在此點兩說出來，然採最高行決議的精神
(避免違法有效之下命處分，仍具執行力而啟動行執程序，致一般給付之訴說名存實亡)

不過最高行103判107，涉及規範與本題相似
採的是認為只要有追繳兩字，就可以使用行政處分此一行為形式，就供參考。




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