司法官及律師心得(十二) - 考試

2、完整的架構：有頭有尾，層次分明

(1)邏輯推演：深論題是嘴砲比賽

法學是一門很注重邏輯推演的學科，如何發現問題點，然後從法條或基本理論出發，進而

論證得出結論，講究的是一整套邏輯思辯的過程。記憶力當然重要，但是和邏輯思辯能力

相較起來反而是其次。邏輯思辯能力強的，碰到沒看過的題目時也能從相關的基本理論推

導出結論，這是死記硬背學說理論者做不到的。講得白話一點，光是死背一些枝微末節的

東西，還不如把那個時間拿來練練嘴砲。在冷門題目一大堆的國家考試，一個記憶力超強

但嘴砲普普的考生，跟一個記憶力普普但嘴砲超強的考生，後者會比較有優勢。

(2)一定要分點

深論題的考試，在答題時一定要分點。請記住，是「一定要」分點。坊間流行一種說法：

「會寫的題目要分點，不會寫的題目寫成一沱，這樣老師如果懶得看就會給基本分。」跟

各位講，這是一個錯誤的觀念。不管你會不會寫這一題，你都要分點。改考卷的老師最討

厭要在字裡行間裡面找答案，那很浪費時間精力。一個老師要改那麼多份考卷，你跟他的

時間過不去，就是跟自己的分數過不去。所以就算你這一題再不會寫，也是要給他分點。

但分點並不是隨隨便便的分，要分也要分的有道理，總不能一個概念分析到一半，就把下

半部硬是寫成另一點。如果真的沒有辦法硬分的時候，就不要勉強啦！誰教你的掰功不到

家，嘴砲沒人強。好吧，那把結論寫成另外一點總行了吧！

分點的時候我習慣用以下的層次：一、(一)、1、(1)。題目通常會用掉"一"，有子題時會

用掉"(一)"，但我使用時很少會有比(1)還小的，最多用到"a"，不過次數屈指可數。分點

不用分得太細，太細的東西放在一點裡面用幾句話交待就好了，分點太細會造成改題者的

混亂，反而造成反效果。考卷每一頁的最左邊有一個條空白的直行，把分點的數字寫在其

中即可，不要寫在內文中，這樣改題老師看得也比較清楚。

(3)迷思：結論寫前面？

答題的時候要怎麼開始，有的人會建議先寫結論，再寫推論，他說這是「判決的寫法」，

我個人覺得這有點多此一舉。因為我剛下筆寫題時有時候並不會預設結論，如何先寫結論

是個問題。或許有人說那第一行先空著就好了，等結論推出來再回頭寫第一行。可是我寫

題時都把結論放最後面，分數也沒有比較低。況且推論寫完了還要翻到前面寫結論，無形

中會浪費不少時間，總之結論讓老師好找就好，放前面放後面我覺得沒有差別。

(4)層次感：帶著老師去思考

複雜的題目會有很多點需要去寫，此時並不是一股腦的全部丟上去，必須要去判斷哪一個

是哪一個的前提，哪一個要放在後面寫，順序不要顛倒，要讓改題老師可以依著你的思考

理路得出結論。比如國私的題目常須要去處理「定性」、「國際管轄權」、「準據法」、

「反致」等問題，在寫題時就要依照順序去論證，先有定性才有準據法，先有準據法才會

有反致。因此分點討論時，就不能一開始就討論反致，後來再「補充」準據法，這樣整個

論證體系就顯得相當的紊亂，論證體系紊亂，就不能期待改題老師自己去「探索」你的思

考理路，讓改題老師困擾，就是造成你自己的困擾。

法科大部分的題目可以從法條或基礎理論下手。可以用「依xx法第oooo條，...」、「按

oooo原則，...」等作開頭(在引用法條或基本理論的時候，最好少用引號「」，因為這

代表你必須把引號內的文字寫得跟原文一字不差，只要在「依xx法第oooo條，…」之後

用逗點，然後寫出大意即可)，把基本的東西論述一次，然後討論其中的爭議點在哪裡，

再來把案例事實套進去，最後得出結論。這個思考過程也是所謂的法學三段論法，先把

大前提論述清楚，然後引入案例事實，得出結論。如此的論述方式，條理清楚，體系分

明，重要的是，改題老師可以在最短的時間內掌握住你想要表達的內容。從基本理論出

發的論述方式，各位可以參考大法官解釋，幾乎每一號解釋都是從基本理論(憲法規定、

基本原則)出發，展開論證過程，得出結論。

不過上面這套寫法並不是所有題目都適用，有的題目有它獨特的解題模式，比如說民訴邱

伯伯的題目，或是像民法、刑法也有許多特殊的題目須要不同的解法，比如「請求權基

礎」、「三階層檢驗」等，這個部分我力有未逮，只能期待民刑法的真強者能夠提供其獨

道的解題方法了。

但是要提醒大家的是，不論你如何論述，都要有個結論。經常見到有的人把甲說乙說丙說

並列，寫了一大堆非常詳盡，最後卻沒有寫自己採哪一說，這樣的回答只有一半，分數也

只有一半。不用害怕自己採的立場跟老師不一樣分數會很慘，就我所知「持堅自見」的老

師確實有，但是很少。大部分的老師都是看你的論證過程有沒有理，結論怎麼採是無所謂

的。但是你沒有結論，這一題等於沒有寫完，分數會比你選錯立場還要慘。

此外也很重要的是，答題的時候前後理論要一貫，不可以矛盾。比如說刑法題目要你討論

「不能未遂」，你一開始認為「著手理論採風險製造理論，不能未遂因為沒有製造法所不

容許之風險，因而找不到著手時點」，到後面卻說「是以不能未遂雖屬未遂之一種，但因

採『客觀未遂理論』之結果，其行為客觀上並無危險，其可罰性甚低，故不處罰，刑法第

26條亦本此意旨而定。」問題是，既然沒有著手，又怎麼認定不能未遂是未遂的一種呢？

這樣的答題方式，老師會認為你並不了解不能未遂的理論，頂多給個同情分。

3、不會的題目才是關鍵

考場裡程度好的那些人，都是用差不多的時間，花差不多的精力在唸差不多的書，因此只

要你的程度到了一定的水準，當考卷發下來的時候，你會的題目，通常程度跟你差不多的

考生也會，你不會的題目，他也不會。所以決勝的關鍵通常不會是在你會的題目，如何打

敗那些跟你差不多程度的人，重點在那些你覺得不會的題目。會的題目發揮得好是應該的

，見到不會的題目還可以寫得頭頭是道就不簡單了。或許有人會問，都覺得不會寫了要怎

麼寫得頭頭是道？說穿了，就是平常要多練習。

再怎麼樣難的題目，都會有一點軌跡可循。就算不知道老師真正想要的點是什麼，也要練

習著從字裡行間去尋找可以發揮的點去發揮。把你就這個領域所想到的基本概念都翻出來

，去套這個題目試試看，哪一個概念最可能有關係？就從你自己認為最可能有關係的概念

開始發揮。對自己要有信心，要告訴自己：「反正別人也不會寫，我這樣寫搞不好會矇到

」，然後一樣有頭有尾，寫出答題架構，得出結論。這就是「掰功」精髓所在。要知道，

就算抓不到題目真正想要問的是什麼，只要寫得有點道理，基本分還是有的，但你放棄這

一題，就只有一個結果：零分。別人不會的題目正是你好好發揮來屠殺他的戰場，請務必

掌握。

我以95年司法官行政法第三題為例：

【甲國稅局以乙欠稅為由，於90年8月5日移送行政執行處強制執行。乙已於91年11月14日

繳納該稅捐，惟甲國稅局因稅務人員異動緣故，未於乙納稅後馬上撤回執行，致行政執行

處於92年10月30日以乙欠稅(含滯納金、利息及執行必要費用)為由，對其任職之丙公司及

乙核發扣薪命令，扣押乙於丙公司之薪資，經乙查詢確認未曾欠稅繳款，甲國稅局隨即於

92年10月31日具文向行政執行處撤回執行，該處亦於同日立即撤銷執行命令。乙認為其「

名譽」受損，擬向甲國稅局主張國家賠償，是否有理由？】

我看完題目之後只覺得不知所云，腦中想到跟這個問題有關的基本「武器」就只有國賠法

第二條第二項、國家代位責任、第一次&第二次權利救濟理論及釋字469號解釋。我相信大

部分行政法領域不熟的朋友都跟我一樣，想到的都只有這些。我思索了一下，覺得469號

解釋跟本題似乎關係不大，於是就大膽的如此論述(大概內容，非實際寫法)：


1.乙對國稅局的請求權基礎可能為國賠法第2條第2項。

2.國賠責任的性質有國家自己責任及國家代位責任二說，從國賠法第2條第3項可認為我國

法採國家代位責任說。

3.依國家代位責任說，國家所負的賠償責任，必以公務員本身的侵權責任成立為前提。依

民法第186、195條之規定，公務員可能因侵害相對人的名譽而負賠償責任。

4.本例中，乙名譽權若因甲國稅局的稅務人員之過失而受有損害，可對其主張國家賠償。


就結果而言，雖然我沒有去複查行政法的分數，但是總分有57分，可推知這一題不至於很

慘，比起那些放棄這一題的人，可說是大有展獲。

所以在考前一個半月練習題目時，除了練習那些你已經會的題目，更須要去練習那些你

不會的題目。不會的題目的來源很好找，去各大學下載研究所考題，保證裡面滿滿都是

你不會的題目。如果再怎麼不會的題目都可以在30分鐘內寫滿答案卷的一面半，而且寫

得有條有理，那就表示你的「掰功」已經水到渠成了。

(四)三個步驟

考卷拿到的時候，我會要求自己三個步驟：

1、看完題目，邊看邊用筆挑出問題點。

2、擬定答題策略。

3、動筆。

第1、2個步驟通常會花去3~5分鐘的時間，係屬正常，超過5分鐘就太多了。但無論如何這

兩個步驟不能省去。我在考場看過很多人一拿到考卷，題目還沒看完就猛寫，這種人通常

都是來陪榜的。

拿到考卷時一定要把題目整個看完，在看題目的過程中可以把關鍵字圈起來，以及把你想

到的問題點寫在旁邊。把題目整個看完很重要，在考場上經常可見急性子的人，題目看到

一半，見到某句話是自己知道的問題點，就開始論述，其實他看到的那個點只是次要的點

，出題老師真正想要考生討論的點在後面。這種人容易犯的錯就是前面不重要的點討論太

多，後面重要的點反而沒時間寫，不是漏掉就是兩三行帶過；更慘的是寫到一半才發現題

目要討論的根本不是這個，或是前面所論述的結果跟題目要討論的東西會有衝突，各位在

考場聽到有人用立可帶刷刷刷一次幹掉好幾行的，通常就是這樣的人。

把題目看完的另一個重要性，在於出題老師有時候有意無意會在題目中透露答案，而不把

題目整個看完是不會知道的。我舉95年司法官強執國私第一題為例：

【債權人甲於民國93年6月25日執本票准許對債務人乙強制執行之裁定為執行名義，向法

院聲請就乙對第三人丙之薪資債權(以下稱該薪資債權)強制執行，經法院於93年7月25日

核發扣押命令，並於93年8月20日核發移轉命令。嗣債權人丁於94年1月5日持乙應清償借

款之確定判決為執行名義，對該薪資債權聲請強制執行，經法院以該薪資債權已核發移轉

命令，執行程序已終結而駁回丁之聲請。茲有債權人戊另於94年1月16日以准許對乙為假

扣押之裁定為執行名義，就該薪資債權聲請假扣押執行。

(一)丁有何種救濟方法？執行法院應如何處理？

(二)執行法院應如何處理戊之部分？】

在考場看到這個題目，只看完第一小題時，我感到迷惑了。因為我的強執程度並不好，我

看的那本參考書上只有寫(在論述115條的部分)：「移轉命令核發後，債務人對第三人的

債權就移轉給債權人，債權人就此部分程序終結。」如果乙對丙的薪資債權真的就這樣移

轉給甲的話，那麼丁再就該薪資債權聲請就只能以「程序終結」為理由駁回其聲請。但是

再看到第二小題，咦？戊也來聲請，那不就也是要以「程序終結」為由來駁回其聲請？兩

個小題的結論竟然一樣？很顯然的，出題老師的題目不會是這樣設計的。所以我就「大膽

」假設薪資債權為向未來不斷發生之標的，甲之債權僅在已發生的薪資債權確實移轉至甲

時，其已滿足的部分才視為終結。而且在寫題的時候我還自己分甲說(已終結)、乙說(未

終結)去討論，最後採乙說。結論就是丁可以參與分配，而且如此一來，第二小題去討論

「假扣押與終局之金錢執行名義的效力孰優？」的問題才有實益(不會與第一小題的結論

衝突)。這一題的第一小題的「乙說」是我在考場上才臨時掰出來的，考前從來也沒有看

過，如果沒有把題目整個看完，我可能會認為法院以程序終結為由駁回丁之聲請是對的。

考完之後看到補習班的解答，上面說最近的實務見解大多採我所採的那個見解，而且強

執國私這一科有61分，證明我的猜測應該是八九不離十。

在看完題目也挑出問題點之後，就要擬定答題策略。因為所挑出的問題點可能不只一個，

必須要去安排哪一個要先討論，哪一個要放在後面討論。這也就是前文所要求的「層次感

」，基本的、前提的或會重複討論到的爭點，就要放在前面討論，看起來才會邏輯分明，

體系嚴謹。擬定答題策略後，才是下筆。本常在練習寫題目的時候，一定要要求自己每一

題都做到第一步「看題目和挑爭點」及第二步「擬定答題策略」。擬定答題策略一開始可

以把它依順序寫在題目旁邊，久了就可以把挑出來的爭點在心中排一排就下筆了，但並不

代表這個步驟就省略，而是在心中思索不用寫在題目旁，省一點時間。至於第三步「下筆

」並不用每一題都做，但也是須要去演練，看看你自己的答題策略能不能在30分鐘內完整

表達，如果超過時間，就要審視有沒有哪些討論是多餘的？或是有的概念可以一句話就寫

完，卻用三句話去表達？多多練習這三個步驟，等到發現你已經可以很輕易地在30分鐘內

走完這三個步驟，而且答題內容既完整又漂亮，你已經做好上考場的準備了。

最後以95年律師刑訴第一題做為範例，給大家參考一下：

【甲因殺人未遂罪名被檢察官提起公訴，甲選任A律師為辯護人。審判中，法院已經依法

通知A到場，但A因疏於注意，未於審判期日到場。審判長遂當庭臨時指定公設辯護人V

為到場的甲辯護，進行審判，並於該日辯論終結。試附具理由，說明本案所踐行之程序

是否合法？若本案判決結果為被告無罪，試問情形有無不同？】


步驟一：看完題目，邊看邊用筆挑出問題點。

1、「甲因殺人未遂罪名被檢察官提起公訴」

→由此可以看出甲的案件是強制辯護案件。

2、「法院已經依法通知A到場，但A因疏於注意，未於審判期日到場。」

→第271條第1項，法院應依法通知辯護人到場

→第31條第1項、第284條、第379條第7款

→最高法院91年第8次刑庭會議決議、91台非152判例

3、「審判長遂當庭臨時指定公設辯護人V為到場的甲辯護，進行審判，並於該日辯論終

結。」

→31Ⅱ

→最高法院91年第8次刑庭會議決議所提到「實質辯護」的概念

4、「若本案判決結果為被告無罪，試問情形有無不同」

→實務見解(字號我不記得)認為無罪的結果不須要強制辯護，學者批評。


步驟二：擬定答題策略。

1、本案是強制辯護案件

2、強制辯護案件，應有辯護人辯護，否則判決當然違背法令。

3、法院有依法通知辯護人

4、法院有依法指定辯護人，唯該日即辯論終結有違實質辯護概念。

5、無罪結果不須強制辯護，實務與學者的看法。


步驟三：寫題。

1、甲因殺人未遂罪被檢察官提起公訴，依刑法第271條第2項、第25條，甲所犯之罪為三

年以上有期徒刑，依刑訴法第31條第1項，甲的案件乃強制辯護案件。

2、依刑訴法第31條第1項、第284條、第379條第7款，甲的案件無辯護人到庭者，不得審

判，否則法院之判決當然違背法令，可作為上訴第三審之事由，在案件確定後並可成為

非常上訴之事由(91台非152判例參照)。

3、本題中，法院有依刑訴法第271條第1項於審判期日合法通知辯護人到場，縱辯護人A

疏於注意未到場，亦不減損其程序之合法性。

4、依刑訴法第31條第2項，強制辯護案件選任辯護人於審判期日無正當理由不到庭者，

審判長得指定公設辯護人。本題中，審判長有依法指定辯護人V為到場的甲辯護，惟指

定後立即進行審判，並於當日辯論終結，則甲之辯護權是否有受到保障，誠有疑問。學

者有認為，應給予辯護人合理的時間為案件作準備，否則與沒有辯護無異。最高法院第

8次刑事庭會議決議亦有提到，辯護人於案件中僅陳述「辯護意旨如辯護書所載」，與

辯護人未到庭無異，其意旨與學者提出之「實質辯護」概念相似。依此見解，本題中法

院所踐行之程序違法，甲之案件與辯護人未到庭無異，其判決依第379條第7款乃當然違

背法令。

5、如本案判決結果被告無罪，依實務之見解，強制辯護案件如果辯護人沒有到庭，而

判決之結果無罪，如果因此撤銷原判決，反而徒增訟累，與保護被告之本旨有違。學

者雖有批評如此之作法倒果為因，不能因為嗣後的判決結果來追溯使得原本違法的程序

合法化。惟如依現行實務的見解，則在此情況下本案的程序並無違法，被告不能據此為

理由上訴第三審或於案件確定後提起非常上訴。


--全文完--










這一系列的文章終於告一段落，心裡真是感到無比的輕鬆。寫這篇文章的目的，只是想給

尚在國考輪迴中的考生一點幫助，我的文章落落長，廢話一堆，各位讀者還能耐心看完，

已屬難能可貴，如果還能夠帶給讀者們一點啟發，那我花了這麼多的時間精力也值得了。



最後跟大家分享一下兩個小故事：

第一個是我前陣子去宜蘭羅東夜市吃蔥油餅，和老闆閒聊著，老闆問我是唸什麼的，我說

我是唸法律的，老闆邊做蔥油餅邊對我說：「你們這些唸法律的，將來都是要做大事的。

不要整天都想要當律師，也要去考考司法官申張一下正義啊...台灣的社會很需要你們這

種人。」我笑笑的跟老闆說我會努力的。

這個故事並不是說司法官就是正義的代表，律師就是邪惡的化身。跟大家分享一下第二個

故事，也是前陣子，去一個長輩家吃飯，那位長輩家裡是務農的。他看完電視報導有關司

法的新聞後，開始對在場的其他長輩們高談闊論：「法官都是有錢判生，無錢判死。」，

其他長輩們也都開始回應，有的說他幾年前因為法官亂判讓他丟了一塊地，有的說地方上

的大黑道因為政商關係良好，他的案件就可以大事化小，小事化無。我在旁邊默默的聽著

，突然那個主張「有錢判生，無錢判死」的長輩轉頭問我：「我講的對不對？」我頓時啞

口無言，支唔了半天才說：「以前真的是這樣...最近有在改善啦.............」

我們整天窩在圖書館唸法律，對外面的世界甚少關心，疏不知心中自命清高的位子，在一

般民眾眼中是這麼的不值。難道律師及司法官都是自私自利、唯利是圖之輩嗎？

我不知道。

通過考試之後，耳聞了一些事情，益發覺得：「國家考試考人才，不考人品」。國家考試

只是個過程，並不是全部。考上的不是神，考不上的請勿忘記你也是個人，一個完完整整

的人。考上了只是人生另一個階段的開始，考不上也不代表什麼，也許只是不適合這條路

，人生還有各種可能。前幾天去我國中同學開的小吃店吃飯，他26歲的年紀和哥哥每天工

作10小時以上，辛苦撐起一間小店。聽著他述說以後技術熟練了，想要開連鎖店的雄心，

我真的覺得，各行各業只要肯用心付出，在哪裡都是一片天地。

希望在看這篇文章的各位，在有朝一日通過考試之後，能夠走出法律這塊小圈圈，聽聽外

面的社會是怎麼樣看待我們的，到底是社會對我們的偏見呢？還是我們的所做所為真的就

是如同他們所說的呢？

也但願三十年後，我自己再看到這篇文章的時候，還能記得初衷，俯仰無愧。

敬祝各位金榜題名，心想事成。

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