客觀歸責 - 考試

※ 引述《a135791hdhc (愛柴柴)》之銘言：
: 我是讀李允呈老師的
: 在製造不容許風險的部分
: 他提到醫療行為如開刀未違反既存規定
: 屬沒有製造不容許之風險
: 在一階段就擋下來
: 但是實務及多數見解表示開刀已構成傷害罪
: 是依法令阻卻才無罪
: 包括警察開槍打持刀亂舞的路人一樣
: 都是為未違反既存規定
: 而不用進到第二階段探討
: 實務會認為開刀構成要件該當的原因
: 應該是因為通說採相當因果
: 並無客觀歸責
: 所以成立傷害罪
: 想問考試時候是不是採相當因果寫法就好？
: 不然客觀歸責都過濾掉 之後也沒辦法寫東西


覺得原po這個問題很有趣，小弟試著回答看看：
一、整理您的疑惑後，應該有三個重點需要釐清：
（一）考試時要用客觀歸責還是相當因果解題？
（二）為什麼客觀歸責寫在構成要件，相當因果論者卻用違法性解決？
（三）兩個理論的關係是什麼？

二、我的想法是這樣
（一）不一定，考試還是看爭點來選擇採何種理論，選擇可以呈現爭點的理論比較恰當。當然如果不放心，我的經驗是用「併此敘明」的方式比較保險。
（二）這個問題涉及到客觀歸責理論是三階層還二階層，一般說「法所不容許」的風險，應該已經在構成要件裡面放入實質違法性的觀點，也就是用形式構成要件以外的角度來對風險做一個容許與否的判斷，例如：容許風險或信賴原則，通說用利益衡量建構法理，而利益衡量就是實質違法性理論會用的；而「注意規範」的目的，你也可以說是21條第1項的「依法令」；另外，被害人自我負責原則傳統上也是在得被害人承諾阻卻違法。以上只是Roxin客觀歸責的判斷架構上比較可能混淆一小部分。
可以這麼說，這種論罪上的差異是客觀歸責自己必須解決的問題，考試老師應該不至於要求學生釐清。
（三）兩者都是修正條件理論而來，都必須先經過條件因果的篩選，而風險的製造與實現，其實也是在進行相當性的判斷（做這件事有沒有製造法律不容許的風險，而製造的風險一般來說侵害法益的可能性有多高？有沒有逾越規範設定的界限？），只是說理上採的標準不一樣，然後客觀歸責比早期的相當因果發展出一套更細緻的判準。

希望有回答到你的問題～

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