殺人及傷害 - 考試

刑法第271條的殺人故意，到底有沒有cover第277條的傷害故意
這個問題滿有意義的
魯蛇小弟回覆一下^^

一、依現行有效又不舊的最高法院102年度台上字第4117號判決表示：
「按殺人未遂與傷害之區別，應以行為人下手加害時有無殺意為斷，
而殺意之有無，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準。…」
（今年10月才剛判的，而且這只是其中一個最高院判決，
採相同見解的各級法院判決還有N個）
換言之，甲的攻擊行為，造成乙的受傷結果時，
該用殺人未遂罪，還是傷害罪去評價呢
最高法院是以行為時有無「殺意」來區分
是以，依最高法院的見解
有殺意（甲希望乙死）→殺人未遂
無殺意（甲不希望乙死）→傷害
換言之，殺人故意和傷害故意，兩者是擇一的，不會併存

魯蛇小弟也贊成這個見解
理由是「簡單」、「易懂」、「實務上操作也不困難」

二、如果，殺人罪和傷害罪之間，如您所說
有法條競合或想像競合的關係
會發生什麼事情呢？
以本討論串原po所設定的事實「甲欲持刀殺乙，結果僅剌傷乙的手」為基準
檢察官就本事實，以殺人未遂罪起訴甲
那麼
從刑事訴訟法上案件單一性及公訴不可分的觀點
檢察官雖然僅起訴殺人未遂，但起訴效力也會及於傷害罪部分
此時
只要法院在判決時，沒有判到傷害罪，或沒有在理由中就傷害罪加以論述
就會構成刑事訴訟法第379條第12款「已受請求之事項未予判決」或
第14款的「判決不載理由」的違法判決

換言之
如果殺人罪和傷害罪之間有法條競合或想像競合關係的立論成立的話
99%殺人案件判決大概都是違法判決
應該會被上訴、非常上訴到翻掉才對XD
（刑法、刑事訴訟法是互為表裡的，有程序法概念的同學，
會更容易學好實體法，反之亦然。
民法、民訴也是這樣）

林大師是魯蛇小弟在112的刑法老師，魯蛇小弟對林大師當然也是無限景仰
但，小弟當時期末考也沒有照林大師教的寫，也拿到高分
相信林大師也能接受不同意見的

三、您會注意到期刊論文
表示您是一個認真的考生
面對國家考試的法科，要怎麼運用學者的見解來拿到分數
魯蛇小弟會建議學生做到以下幾點：

1、確定是否真的懂學者的見解
所謂的「懂」，是指能在國家考試試卷紙的三行之內
（國考申論題試卷紙一頁有22行，共8頁）
簡明、扼要敘述該學說的內容及理由
為什麼是三行呢？
因為以刑法申論題而言，答題時針對考點引用學說見解
的篇幅極限大概就是三行，再寫多就會miss其他的考點了
以這題而言，如果您能用簡短的文字
說明為什麼殺人罪和傷害罪之間，有法條競合、或想像競合的關係？
為什麼魯蛇小弟的見解不可採
那您就是真的懂了

2、確認該學說是否牴觸我國實務見解
除非是研究所考試，或是像「試評述…」的評論性考題
不然不建議學生冒險去噹實務見解，或寫出與實務明顯不同的學說
引用外國實務就更不用說了

準備國考就是為了上榜
即使您不認同實務見解，也建議考上再來罵

3、建立說理能力
這個是建立在上述1的基礎之上
因為
法科考題通常有4題，考生拿到考卷
通常有2題沒看過，另2題看不懂XD
如果您準備刑法的時候，雖然把學者的見解記熟了
卻沒搞懂學者如此主張的理由
那麼面對不熟悉的題目，套用學者見解作答的時候
很容易就會被改題老師看破手腳…

不管您有沒有補習、刑法是那一位老師教的
作為一個補教業魯蛇老師的立場
我希望認真、努力準備的同學能夠如願上榜
（因為小弟十幾年前也是考生，深知考試的辛苦）

最不希望看到的則是
同學明明拼得不得了，燃燒生命在準備國考
卻因為準備的觀念偏了、力氣用錯地方而落榜

希望以上回覆對於明年要考刑法或刑訴的同學有一點幫助

至於魯蛇小弟在那裡教呢？
我瞭解，您覺得我很肉，所以想和我教的補習班拒絕往來嗎？
那怎麼辦，各班系魯蛇小弟好像都教過耶^_<

※ 引述《bukkake0103 (米分糸工→甜心)》之銘言：
: ※ 引述《klaw46 (月休二日爆肝魯蛇)》之銘言：
: : 魯蛇小弟路過解答一下
: : 會有這樣的疑惑
: : 其實表示您的程度滿好的
: : 刑法第271條第2項和第277條第1項是互斥的
: 相同問題
: 月旦法學雜誌第173期、174期蔡聖偉老師有撰文討論
: 你的見解是德國舊實務"對立理論"吧？
: 現在德國實務似乎改採"一體理論"了
: 也就是殺人故意可以包含傷害故意
: : 理由在於主觀構成要件有根本性的不同
: : 271Ⅱ→殺人故意→希望被害人死
: : 277Ⅰ→傷害故意→「不」希望被害人死
: : 所以
: : 儘管客觀上的行為（甲持刀向乙剌）、結果（乙的手受傷）看起來都一樣
: : 但是甲在行為時
: : 主觀上不可能又希望乙死、又希望乙不死
: : 因此
: : 以您的題示情形
: : 只會構成271Ⅱ的殺人未遂
: : 當然也沒有所謂法條競合或想像競合的問題
: 我看的書幾乎每本都認為殺人跟傷害是法條競合
: 而蔡聖偉老師文中有提到林山田教授認為，在殺人未遂跟傷害既遂的情形，是要想像競合
: 雖然我沒看林山田但蔡老師不會騙我吧XD
: : 為什麼我會這麼肯定呢？
: : 因為小弟是現役的補習班刑法、刑訴老師
: : 並曾任多年的檢察官^_^
: 所以說你的資料可能...舊了？
: 可以告知一下是哪間補習班嗎？

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