行政處分構成效力 - 考試

行政處分的構成要件效力是否及於普通法院的刑事案件，我們先比照下面兩組條文及實務
見解，端可發現司法實踐上就此一問題之差異：

一、集遊法29條

集遊法29條(現行法)：「集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制
止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。」

【臺灣桃園地方法院98年度簡上字第111號刑事判決】

按憲法第14條規定人民有集會之自由，且與憲法第11條規之言論、講學、著作及出版之自
由，同屬表現自由之範疇，而為實施民主政治最重要的基本人權。若以法律限制集會、遊
行之權利，必須符合明確性原則與憲法第23條之規定。惟集會遊行法第29條對於不遵從解
散及制止命令之首謀者科以刑責，為立法自由形成範圍，與憲法第23條之規定尚無牴觸，
亦經司法院大法官釋字第445號解釋明確。而司法院大法官釋字第718 號解釋以聲請意旨
尚未就集會遊行法第29條規定提出客觀上形成確信法院為違憲之具體理由，或於客觀上具
體敘明究有何違反憲法之處，就此部分未予受理，是集會遊行法第29條於立法未修正前，
仍屬有效之法律，人民自應有守法之義務。

又依據公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條，公民與政治
權利公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力，而公民與政治權利國際公約第21
條規定，已明定和平集會之權利應予確認。惟依該條但書規定之反面解釋，如依法律之規
定，且為民主社會維護國家安全或公共安寧、維持公共衛生或風化、或保障他人權利自由
所必要者，得限制此種權利之行使。我國現行集會遊行法之規定正與公民與政治權利國際
公約之上開規定相契合，是尚難以現今社會上主張我國室外集會、遊行應改採報備制，或
行政院、各政黨、立法委員所提出之集會遊行法修正草案均已改採報備，遽認室外集會、
遊行採申請許可制為違憲（見釋字第718 號部分協同意見書）。是被告主張我國集會遊行
法違憲及違反公民與政治權利國際公約第21條規定，並不可採，合先敘明。

然依上開公民與政治權力國際公約及上開施行法，關於人民和平集會之權利應予保障，可
認和平理性之表現自由，應為成熟民主國家加以完全保障之重要基本人權之一，則在司法
權適用法律限制人民此一憲法保障之集會自由權利時，自應兼衡上開公約之解釋意旨，在
審酌行為人是否構成集會遊行法第29條之罪，及主管機關適用集會遊行法第26條執行法令
是否符合比例原則時，應更趨嚴謹，以真正確保憲法賦予人民和平集會自由之基本人權（
臺灣高等法院102年度上訴字第142號判決意旨參照）。

（中略）

從而，本案應審究者，乃被告前開所為，是否該當於集會遊行法第29條之構成要件。查：
按集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從，首謀者處
2年以下有期徒刑或拘役，集會遊行法第29條規定甚明。是本罪之構成要件除需被告不遵
從解散命令之消極不作為外，尚須經主管機關對被告為「命令解散」、「制止」之行政處
分，而主管機關如何命令解散集會、遊行，以及用何種方式制止其繼續進行，涉及此項解
散命令之當否，為事實認定問題。刑事法院於論罪科刑時，就犯罪行為之構成要件是否符
合，應為確切之認定，尤其對於行為須出於故意為處罰之要件，亦應注意及之（釋字第
445號解釋解釋理由書參照）。是法院於審理集會遊行法之刑事案件時，自得對上開行政
機關所為之行政處分是否合法為實質審查，而不必然受行政處分構成要件效力所拘束，蓋
刑事法律如係以違反合法行政處分作為犯罪構成要件，則該處分之合法性即成為構成要件
要素之一，且集會遊行法第29條僅以行為人單純違背主管機關之行政處分為構成要件，唯
合法之行政處分始有以最後手段性之刑事制裁加以保護之必要，是刑事法院除認定該行政
處分有效之外，仍需就其是否合法為審酌，經由法院依正當法律程序為實質審判，始得為
判斷。

再參諸前揭大法官會議釋字第445號解釋，集會自由之保障，不僅及於形式上外在自由，
亦應及於實質上內在自由，俾使參與集會、遊行者在毫無恐懼之情況下進行。是以法律限
制集會、遊行之權利，除應遵守憲法第23條必要性原則外，尚須符合明確性原則，使主管
機關於決定是否限制人民之此項權利時，有明確規定其要件之法律為依據，人民亦得據此
，依正當法律程序陳述己見，以維護憲法所保障之權利（參見上開大法官會議解釋理由書
）。且參諸集會遊行法第26條所規定「集會遊行之不予許可、限制或命令解散，應公平合
理考量人民集會、遊行權利與其他法益間之均衡維護，以適當之方法為之，不得逾越所欲
達成目的之必要限度。」，已將比例原則予以具體明文化，故主管機關依集會遊行法所為
之「警告」、「命令解散」、「制止」等行政處分，自均需符合該法第26條之規定。若尚
不足使法院確信主管機關所為之舉牌命令解散、制止等行政處分已確實分別傳達予行為人
等人知悉之確信，且主管機關所採取短促期間通知多屬非召集該等群眾之人逕命其解散之
手段，顯難以達到解散該違法集會遊行之目的，尚難據此認行為人等人確有故意不解散之
情（臺灣高等法院98年度矚上易字第1號判決參照）。

二、公平法35條(舊法)

公平交易法35條(舊法)：「違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機
關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改
正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以
下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。」

【臺灣高等法院暨所屬法院 88 年法律座談會刑事類提案第55號】

法律問題：法院審理修正後公平交易法第三十五條第一項之刑事案件時，得否審查公平會
第一次之處分？

甲說：(否定說)

(一)考諸公平法第三十五條有關「先行政後司法」之修法說明，係謂：「基於比例原則，
對於違法行為之制裁，倘有許多措施可行者，宜先用輕罰，俟未能遏止目的時，始動用重
罰。而刑罰為國家對於不法者最後且重之制裁手段，如以行政罰手段足以達管理目的，即
先循行政罰手段。本法為經濟法，須配合國內經濟環境，為最適之管理。現行條文對於濫
用市場獨占力量等行為逕處刑罰之規定，施行以來迭經業者反映過於嚴苛，學者專家亦多
次建議經濟秩序行為之管理，宜以行政處理為優先。且本法存有若干不確定法律概念，如
「其他濫用市場地位」、「競爭關係」等，尤須先有行政權介入以為預警。故本條對於違
反第十條、第十四條及第二十條規定之處罰，宜改採「先行政後司法」之處理原則。即基
於比例原則及先期預警等由，修正為先由公平交易委員會為行政處理後，無效果，再移由
司法機關處以刑責」。基於公平會為公平法之主管機關立場，對於公平會本於專業性判斷
所為之行政處分，應要求法院儘量予以尊重，以落實前開「先行政後司法」原則之立法目
的，並提高公平會執法之公信力。

(二)公平法第二十八條規定，公平會依法獨立行使職權，故上開構成要件要素乃客觀事實
存在與否問題，故受理公平法第三十五條第一項案件之司法機關僅須就公平會處分命令之
存否、事業是否逾期未依該命令為停止、改正或採取必要更正措施，或停止後再為相同或
類似行為等事實加以審酌，而不及於公平會處分命令當否。

(三)就行政處分之公定力而言，在處分未被撤銷前，其他機關應予尊重。且主張行政處分
具構成要件效力之見解，以行政處分除有限制原處分機關、處分之相對人或利害關係之第
三人之效力外，對其他之人、行政機關，甚至法院，均要求其尊重該有效之行政處分，於
其行為或做成決定時，應以該行政處分之存在或內容為構成事實之基礎。且循本次修法意
旨以觀，係對於行政處分未達遏止不法者，始科以刑罰。

(四)行政處分本身已有訴願及行政訴訟等救濟管道，為避免認定不同造成執法之矛盾，司
法機關似不宜再為審查。且修正後行政訴訟法第十二條規定：「民事或刑事訴訟之裁判，
以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟確定之。(第一項)前項行政爭訟已經開
始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。(第二項)」據此可認法院應
受公平會處分之拘束。

乙說：(肯定說)

(一)按公平交易法第三十五條第一項之犯罪構成要件，係以行為人違反第十條、第十四條
或第二十條第一項規定，且經公平會依公平法第四十一條處分而不遵從，或停止後再為相
同或類似違反行為為要件。此項犯罪類型，並非行為人違反公平交易法任何規定且經公平
會處分而不遵從即可構成，而僅限於違反第十條、第十四條或第二十條第一項者，其考量
點即在於該等行為較諸其他違反公平交易法規定(但第二十三條除外)之行為，有較重之非
難性。則行為人是否有違反第十條、第十四條或第二十條第一項規定、是否經公平會處分
等，均為法院必須加以審查之要件；如審查結果，行為人並未有前開較具非難性之違反公
平法行為，卻被公平會處分，法院基於正確適用法律之立場，不可能置而不論，而逕以行
政機關之違法處分，做為科處行為人刑責之基礎，故司法機關當可就受理之個案所涉公平
會處分適法與否予以審查。

(二)公平法第三十五條第一項之修正係為增加執法者之彈性，經濟法本身偏重於合目的性
之考量，但仍不可逸脫公平、正義、安定及平等等考量。公平法條文本身因存在許多不確
定之法律概念，其不確定性過高，而執法者彈性考量之結果，有時反而無法達到原有之政
策目的。且公平會仍屬行政機關，所為行政處分自應接受法院之審查，不得以判斷餘地或
獨立機關職權等由排除法院之審查。

(三)對於國家賠償事件之處理，有認為行政處分違法時，該行政處分不具公定力，雖未經
法定程序以撤銷，法院仍可逕行認定行政處分違法。或謂當行政處分之適法與否或有效與
否成為刑事判決之先決問題時，因刑事判決涉及人民人身自由權利之重大侵害，法院就構
成該等犯罪之各種要件及事實，均有審查及認定之權限，尚不得以該行政處分具公定力而
排除法院之權限。

丙說：(形式審查說)

按公平會所為行政處分之存在，固為行為人犯公平交易法第三十五條第一項或三十六條案
件之構成要件的一部，惟有關行政處分違法與否之判斷，係專屬於行政法院之權限(參照
修正後行政訴訟法第十二條)，一般法院不宜介入；故刑事法院僅宜就公平會行政處分之
存在，為形式上的審查，如處分書有無合法製作完成？有無合法送達？或有無行政程序法
第一百十一條所定無效之事由存在等，而不及於行政處分之實質合法性。且以行政處罰作
為刑罰之構成要件者，建築法已有前例，司法實務上亦僅作形式審查。

丁說：(折衷說)

公平法本身涵攝專業之經濟法理論，且法律明文規定公平會依法獨立行使職權，是於事實
認定部分，除非違反法律或有重大瑕疵，原則上應以公平會處分為準；僅於適用法律部分
，得由司法機關自主審查。

審查意見：採丙說。
研討結果：照審查意見通過。

三、小結

在集遊法與公平法的比較中我們發現，實務的立場不太相同。在公平法的情況，法院相對
尊重行政機關的判斷，認為僅要進行形式審查即可；在集遊法的情況，法院等於是自行重
新認定構成要件是否該當。

如此迥異的差異，理由有二：

首先是條文的規範方式，公平法的構成要件是以「違反第Ｘ條」的方式立法，而是否違反
公平法第Ｘ條，則是專屬於公平法的權限，因此法院對此無法進行實質審理，論斷行為人
是否實質上構成公平法上的違反；集遊法則不然，其構成要件是以行為內容的方式立法，
從而所謂「集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從」
在法院眼中，其實並不是專屬於行政機關的行政處分事實，而僅是犯罪事實。換言之，若
集遊法第29條若是改為「違反第X條，經制止而不遵從」的規範方式，則行為人是否違反
第X條，普通法院恐怕也無審理的空間，應回到行政訴訟法第12條的規定。

其次是憲法意識，集遊法29條在憲法的層次上較有爭議，如果將其解為拘束刑事法院，則
無異於讓行政機關利用行政行為發動刑事刑罰權。所以法官雖然老老實實地打槍了被告主
張系爭規定違憲／兩公約的主張，但隨即話鋒一轉認為要從嚴解釋才能保障人權。故若欠
缺了這個層次的憲法意識，法院是否還會如此另行對犯罪事實從新認定，就不得而知了。

因此，行政處分的構成要件效力是否及於普通法院的刑事案件審理，我覺得比較穩妥的說
法是看情況，從司法實踐而言，會因條文本身的規範方式以及其背後所涉及的人權保障程
度容有差異。

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