趁機性交，與強制性交，怎麼競合？ - 特考

失眠來回一下...

原文（ㄧ）的最後一段還有（二）的最後推論或結論覺得不妥：

其實保護法益跟行為數的判斷並沒有這麼絕對，罪質或行為態樣也是，甚至物理上的行為數也不會影響判斷。依解答者給的實務見解而言，不如應以「被害客體」與時空密接性為區分為當。但這些都是輔助或例外的判斷方法，原則還是要看行為人主觀犯意是否可以視為單一（如果題目已言明）。

又，我認為實務判決所稱「被害客體」並不是保護法益或被害法益：

我在原解答者那篇文下方有推文，覺得解答者混用了幾個概念，尤其是原文（ㄧ）最後一段，其質疑採一行為說或犯意升高者，必須解決「被害客體同一，也就是保護法益相同」這部分。
看到目前為止覺得大家討論偏到保護法益去有點不妥，畢竟行為數（犯意升高或另行起意）跟保護法益沒有絕對相關呀。事實上，若採原解答者的見解，可能也不會出現「轉念強盜」（態樣不同、保護法益可能也不同）了，可惜等不到他的回覆QQ

直接舉例：
一刀砍傷人也砍破衣服、不等價打擊錯誤（法益不影響行為數）；轉念強盜（行為態樣不影響行為數）；甚至砍人後以為他死了就丟入海中被淹死（行為有中斷也不影響行為數）

最後補充一下，沒有要藉此遽斷原題目應採數行為或一行為，只要言之有理均可，只是判斷上還是注意一下比較好...



※ 引述《samsam810 ()》之銘言：
: 嗨，我來咬餌了。我是高X調特的解題作者。
: 因為本題考點不是競合，所以當時解題時沒有詳細討論。以下這是我解題時的想法，如果
: 有任何疑問歡迎討論唷。
: （一）行為數的計算：本題應是數行為
: 1.實務見解對於行為數的計算，都以犯意個數作為計算標準，如果另行起意就會是兩個行
: 為，而如同同學講的，犯意變更則看升高或降低有不同。以下討論都用實務見解的觀點出
: 發。
: 2. 犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為
: 繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪
: 與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段
: 之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意
: 降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用（101台上282決）
: 3. 另行起意，則指原有犯意之構成要件行為已經完成，或因某種原因出現，停止原來之
: 犯罪行為，而增加一個新的犯意產生，實行另一犯罪行為之謂，至於被害客體是否同一則
: 不問；惟因其係在前一犯罪行為停止後（即前一犯罪行為既遂、未遂或中止等），又另起
: 犯意實行其他犯罪行為，故為數罪。行為人以傷害之犯意打人，毆打時又欲置之於死地，
: 乃犯意昇高，應從變更後之殺人犯意，殺人行為之傷害事實，當然吸收於殺人行為之內。
: 倘若初以傷害之犯意打人已成傷之後，復因某種原因再予以殺害，則屬另行起意，應分論
: 併罰，成立傷害與殺人二罪（101台上282決）。
: 4.本題我認為是另行起意：依照題目，「甲見A女反抗」「遂將」（想要）將A綑綁於床邊
: ，這個
: 想要綑綁的念頭（強制），我覺得應該就是另行起意，會被評價為兩個行為。
: 4.關於同學認為是犯意昇高的問題，可能要先解決的是，前行為（乘機）與後行為（強制
: 性交）是否屬於同一個被害客體，也就是保護法益是否相同。又同學所提出揮刀先傷害犯
: 意後重傷犯意，二者被害客體本來就是身體法益，也不會有行為手段態樣不同導致法益不
: 同的問題，我覺得拉，應該不能與本題相比擬。因此，我認為保護客體不同，不能用犯意
: 昇高或降低，討論如後。
: （二）乘機性交與強制性交保護法益雖是性自主但有些微不同：
: 1.保護法益：雖然二者都列於妨害性自主罪章，但細緻區分，二者手段不同。罪質也不同
: （陳子平，刑法各罪論上，2017，頁252）。
: 2.乘機性交猥褻罪（第225條）：利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既
: 有無助狀態；普通強制性交罪（刑法第221條）則是違反被害人意願之方法而妨害被害人
: 之意思自由，通說見解認為二者雖然都是侵害性自主法益，但罪質不同。
: 3.此外，就甲對單純熟睡乙性交後，乙驚醒後再對其為強制性交行為的案例：
: 「不能抗拒或不知抗拒」係用來描述「無法或難以擷取意願的狀態之人」的狀態，只要是
: 有人處於這種狀態，就不能趁人之危而為性交，這是性自主權維護的表現。因此，熟睡中
: 的人對其性交或猥褻，本來即會驚醒，而驚醒後則非屬於「不能抗拒或不知抗拒」狀態，
: 行為人以強制力對其性交或猥褻，應構成強制性交或猥褻罪（盧映潔，刑法分則新論，新
: 學林，2017年9月，頁392-393）。從此可以得知，學者認為對於熟睡狀態不是既有無助狀
: 態，評價重點是驚醒後的強制性交行為，而成立強制性交。
: 4.不過，調特考題既然是利用被害人酒醉狀態乘機性交，本來就不會有睡眠狀態是否為不
: 能抗拒的問題，本題就會成立225。之後，行為人另外使被害人不能抗拒，違反意願對其
: 性交，二者的罪質不同，且犯意不同，行為也不同，我才會論以數罪併罰。
: （三）其實我上課時都跟同學強調，每一個題目每個人的解法不同，縱使實務上案例事實
: 相同，法官判決的也會不同。只要論理清楚，能夠說服人就好了。以上這是我個人的想法
: ，當然只要你的論理清楚，改題老師也不會說你寫錯。最後，祝大家都能順利考取RRRR，
: 這才是最重要的！

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