108司律民法(代償請求權時效) - 考試

※ 引述《ROOQ (三毛)》之銘言：
: 一、題目概要(有將題目簡化整理過):
: 甲於85年將一筆土地借名登記為乙所有，甲於90年間去世，繼承人為丙，而乙於98年擅自
: 將該土地出售，得款2500萬元。
: 甲之繼承人丙於107年依代償請求權請求乙交付出售之土地價金2500萬元，乙則提出時效
: 抗辯，乙之抗辯有無理由？

: 二、張璐老師說明(擷取我的盲點相關部分，不完全是本題擬答)：
: 考選部公布之參考擬答中，討論本題借名登記契約，出名人處分該不動產屬有權或無權處
: 分問題，並因採有權或無權處分的見解，在後續法律適用上有很大差異。
: 無權處分見解下，若借名登記契約效力未消滅(類推適用民法550但書規定情況)，繼承人
: 丙可主張類推適用民法544或依據民法179、184或177第2項不法管理之規定，向乙請求損
: 害賠償或不當得利或不法管理所得之利益。若契約消滅，則丙僅得主張後三種權利。
: 有權處分見解下，若契約未消滅，丙得類推適用民法544條請求賠償。若契約消滅，則丙
: 得類推適用代償請求權規定主張交易替代價金。
: 就上開法律關係之推論，筆者完全同意。...後面是其他部分論述

: 三、問題盲點：
: 無權處分的解釋我可以理解，但我不懂為何有權處分情況下，丙不得一樣依侵權行為、不
: 當得利、不法管理為依據請求？


國考版的前輩們好，大二在校生看到大大們討論
想說我也藉此機會來複習並整理一下自己關於借名登記的想法
不過終究還是法律新手，以下也不是解題，而只是個人對於本題的想法而已
如果有什麼錯誤，真的麻煩前輩們指教了！

雖然題目只有問「代償請求權」，不過既然大大們都討論到其他請求權基礎了
那麼以下的討論，只是求完整，而可能完全超出題目所希望我們回答的爭點
這在實際答題時我知道是絕對不可的，但畢竟兼具複習跟整理之用
所以才會這麼長的一串...還請國考版的前輩們包容((汗


而我認為架構大概如下：


借名登記契約是否因甲之死亡而消滅？
（一）如認未消滅：則時效之起算？
1. 出名人處分標的物係「有權處分」
A.債務不履行？
B.無因管理？
C.物上請求權？
D.不當得利？
E.侵權行為？
F.其他？
2. 出名人處分標的無係「無權處分」
A.債務不履行？
B.無因管理？
C.物上請求權？
D.不當得利？
E.侵權行為？
F.其他？
（二）如認已消滅：則時效之起算？
1. 出名人處分標的物係「有權處分」
A.債務不履行？
B.無因管理？
C.物上請求權？
D.不當得利？
E.侵權行為？
F.其他？
2. 出名人處分標的物係「無權處分」
A.債務不履行？
B.無因管理？
C.物上請求權？
D.不當得利？
E.侵權行為？
F.其他？

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架構看起來很大，不過其實蠻水的，內容重覆程度很高
但我認為，如本題中「乙之時效抗辯有無理由」一問
主要的爭點將取決於「借名登記契約究竟有無因甲之死亡而消滅」而有不同的答案
反而可能與是採有權處分說或無權處分說無涉

詳言之，借名登記契約依既然側重當事人間信賴關係而得類推適用「委任」之規定
則當事人之一方死亡時，按民法550之本文，原則上借名登記契約將歸於消滅。
惟實務上有強調，仍需一併考慮是否有550條但書、551條、552條之情事？
如有，則自應也在類推適用之範圍內，而使得借名登記契約能繼續存續於乙、丙之間。

因此，只要在（一）中
認定有550條但書、551條、552條之情形而使的借名登記契約繼續存在於乙、丙之間
則嗣後乙再將系爭不動產出賣予第三人，此時按民法128條及95年第16次民庭決議
便該當所謂「權利於客觀上已得行使，請求權無法律上之障礙」而開始時效之起算。
職故，假設本題中是乙出賣不動產後過了15年，丙才來向乙行使各項請求權，
均將罹於時效，而與採有權處分說或無權處分說無關。

反之，在（二）中
如果認為當事人甲死亡時，依委任契約一般原則，民法550條本文規定，借名登記契約已
完全消滅。
此時，基於契約當然之解釋，出名人乙自然負有將登記名義返還予丙之義務。
惟嗣後出名人乙卻再將不動產出售予第三人，則時效究竟應何時起算？
最高法院曾有判決認為：
「當契約終止時，債務人有返還標的物之義務，此乃『第一次義務』；
嗣後標的物返還不能，轉變為損害賠償義務時，債務人始負『第二次義務』。
準此，請求權之時效，應從第二次義務發生時起算，也就是本題中
「出名人出賣系爭不動產予第三人」時開始起算。
惟上開見解受學說所批評，學說有提出所謂「債權繼續說」、「新生債權說」者，
而通說似認為基於「債之同一性」的法理，債務不履行損害賠償之消滅時效，
仍應自原債權得請求時起算。
依此見解，應從甲死亡而借名登記契約歸於消滅時起算，
不會因嗣後乙再將標的物出賣而陷於給付不能時重新起算其時效。



縱上所述，我自己猜想
時效起算的問題應該與「契約有無消滅」有關，而與採有權或無權處分說無涉。
而在結論上，時效之起算如認契約未消滅，則從「乙出賣不動產」時起算；
如認契約已消滅，則從「甲死亡」時起算。

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討論完時效後
接著要思考的是各自站在有權處分或無權處分說下，究竟有什麼請求權基礎？

（一）-1.借名登記契約未消滅，而出名人處分標的物系「有權處分」時：
A.債務不履行？
a.債各「委任」之規定：類推適用民法544條
如前所述，借名登記契約既然側重當事人信賴關係而得類推適用委任之規定
所以在檢討上應優先從委任所規範的損害賠償開始檢討起。
因此，類推適用民法544條，受任人乙須賠償委任人丙。

b.債總「給付不能」之規定：
也就是本題真正在問的核心，有無「代償請求權」？
蓋225條第2項之代償請求權，按第一項之規定係以「不可歸責於債務人」為要件
惟學說上有認為，不可歸責之債務人都要負擔225條2項之義務，
依舉輕以明重之法理，何況係可歸責之債務人？
職故，此時應得類推適用225條2項，向乙請求因交易所生之利益。

B.無因管理？
學生認為，此處討論不法管理的重點有二：
「是否係『未受委任』？」、「管理者是否係『他人事務』？」
a. 蓋借名登記契約被認定係類似委任之無名勞務契約，而得類推適用委任規定，
則如認乙、丙間有委任契約，將排除無因管理之適用。
惟學生認為，縱認有委任契約，也僅係「將不動產登記於乙之名下」為其範圍，
而顯然地「乙將不動產出賣」之行為已逾越此一範疇，應得該當「未受委任」。

b. 至於是否係「管理他人事務」亦有所討論的空間：
(a)有論者強調儘管依106年第3次民庭決議之意旨而採有權處分說，
但內部關係「借名人為真正所有權人」而「出名人為名義所有權人」。
職故，以內部關係而論，出名人處理者仍係他人事務，
且因無管理意思而該當不法管理。
(b)惟亦有學者強調已不需區分真正所有權人與名義所有權人。
如此見解下，將會認為出名人處分不動產即是處分自己之物，
而不該當「管理他人事務」，便不生不法管理之討論。
(c)學生自己認為，不論採(a)或(b)均有疑問。
如認前者，即代表出名人實質上仍非所有權人，
則何以依106年第3次民庭決議，認為在對外關係上乃有權處分？
如認後者，即認為借名登記契約簽訂後，出名人便是所有權人；
但此見解，是否架空、無視了我國物權依法律行為發生變動，
需有效的讓與合意為要件？
惟為徹底貫徹106年第3次民庭決議之立場，
應採後說而認「沒有」不法管理之適用。

C.物上請求權？
借名登記契約存在下，乙之處分為有權處分，如認乙係所有權人，則借名人自不得依767
條為任何請求。

D.不當得利？
借名登記契約存在下，採有權處分說時，出名人取得所有權也是「有法律上原因」。
縱嗣後出名人將標的物予以處分，其所處分者終係自己之所有物，借名人並未「受有損害
」可言。
因此，「不成立」不當得利。

E.侵權行為？
學生認為，於此討論侵權行為時，要先確定要討論者係何項權利或利益。
a. 如係所有權（權利），則因借名登記契約之存在，在有權處分說下，
出名人為標的物所有權人。借名人既然非所有權人，則出名人之處分，
並未侵害到借名人的權利，當然「不該當」侵權行為。

b. 如討論者係「債權」或、「使用、收益」等「權能」（利益），
則惡意之出名人乙縱使我們認為達到二項「背於善良風俗」之程度，
但既然債權契約（借名登記契約）存在，仍應優先尊重契約之特別性及優先性，
故乙丙間之法律關係仍應以債務不履行優先處理，而非訴諸侵權行為。

c.承上b.，究竟有沒有「背於善良風俗」，似乎也有值得討論的空間。
曾看過林誠二老師的文章，出名人將標的物處分予「惡意第三人」時，
林誠二老師於此討論有無「侵權行為廢止請求權」。
林老師認為，出名人與惡意第三人既知借名登記契約存在，
則其行為在刑法上可能構成背信罪，至少也該當
「故意背於善良風俗之方法侵害借名人利益」。
又，其進一步主張，廢止請求權不應僅限於得廢止因侵權行為所生之債權，
考量回復原狀之完整性與必要性，若處分行為同時構成侵權行為者，
解釋上也應許被害人據此一併廢止。
職故，借名人得對出名人與惡意第三人主張共同侵權行為之損害賠償
（184I 後段、II、185I 前段）。
若甲本於此主張廢止乙丙間之處分行為，並將該借名登記財產返還借名人處，
仍屬回復侵權行為發生前之原狀，於法應無不許之理。

d.簡言之，在被侵害者係「債權」或「占有、使用、收益」下，
林誠二老師認為對出名人跟惡意第三人均「成立」侵權行為。
而學生認為，出名人確實可能構成刑法上背信罪而認為有「背於善良風俗」
或184條2項，但因尊重債之特殊性，在契約仍存在時優先討論債務不履行。

但，「惡意之第三人」是否該當侵權行為，學生對於上開見解有所疑慮。
蓋於在典型的「一物二賣」中，前買受人使用、占有不動產，惟尚未移轉登記，
後買受人再從所有權人（出賣人）處取得登記名義，通說實務咸認為後買人得本
於所有權人之地位向前買受人主張767條。
此時，後買受人也是惡意，而侵害前買受人之占有、使用、收益，
但仍不認戊該當「背於善良風俗」。
如採有權處分說，則出名人與買賣中之出賣人一樣，都是有權處分人，
則何故在借名登記此例中，會認為惡意第三人成立侵權行為？

準此，學生傾向認為，對出名人成立，但對惡意第三人不成立侵權行為。

F.其他？
亦有認為，如第三人係惡意時，基於惡意當事人不受保護原則，類推適用信託法第18條。


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（一）-2.借名登記契約未消滅，而出名人之處分乃「無權處分」時：
如第三人為善意，則得依民法759-1善意取得不動產之所有權。
如第三人為惡意，則出名人之處分行為效力未定，以借名人丙是否承認而定。
A.債務不履行？
a. 債各之委任契約：
不論丙承認與否，在類推適用委任契約時，出名人之行為如造成借名人之損害，
仍得類推適用民法544條，向出名人請求損害賠償。

b. 債總之債務不履行：
無權處分說下，借名人仍係所有權人，蓋當事人間並無所有權之讓與合意。
又，借名登記契約課予出名人之義務乃「將不動產登記於其名下」。
(a)第三人取得所有權，致出名人給付不能：
第三人係善意而取得所有權，或因承認而使惡意第三人取得所有權，
不論何者，均使借名登記之本旨無法完成，出名人限於給付不能。
此時，若係前者，得類推適用225條2項請求代償請求權，原因如上述。
若係後者，因借名人承認，則係可歸責債權人之原因致給付不能，
因依226及217一項與有過失處理。

(b)第三人未取得請求權，則依不完全給付準用給付遲延：
如第三人係惡意且借名人不願承認時，登記名義雖已移轉於第三人，
惟因仍有補正之可能，使登記名義本於借名登記之意旨，回歸出名人，
故應準用遲延規定，但如造成借名人之損害，出名人仍負責。

B.無因管理？
在無權處分說下，丙才是所有權人。
則不論丙有無在外部關係上承認乙之處分行為效力，在內部關係上，乙之行為均得被評價
為「未受委任，並無義務而處理他人事務」，蓋出售不動產並不在借名登記契約所課予出
名人義務之範圍內。
且因出名人並無管理意思，故借名人得依「不法管理」之規定，向出名人請求賣得之價金。

C.物上請求權？
學者及最高法院一再強調：
「得請求物上請求權者，限於標的物所有人。標的物為不動產者，得行使本條之人，為不
動產登記不上所登記之該標的物所有人而言。
縱該登記有無效或得撤銷之情事，基於不動產登記之公示性，
在依法塗銷無效之登記或更正錯誤前，仍應由登記名義人行使 767 條請求權。」
據此，借名人雖得否認無權處分之效力，但對惡意第三人行使所有權妨害除去請求權而請
求塗銷登記之人，仍為出名人，而非借名人。

D.不當得利？
無權處分說下，借名人才是所有權人。
據此，出名人無權處分借名人之物的行為係損害了權益歸屬下屬於借名人之權利，
此時構成「非給付型不當得利」，而出賣人受有者乃「價金所有權」之利益。
依民法181條本文，此價金即「所受之利益」而應返還，且此時出名人係惡意，
則縱出賣人出售之價額低於不動產客觀之市價，有學者主張得依182條二項如書之規定，
將「價金與市價之差額」視為損害而請求賠償至市價。

E.侵權行為？
無權處分說下，借名人才是所有權人。
a.如第三人係善意，則出名人無權處分之行為侵害了借名人之所有權，
因此「該當」184條1項前段，借名人得向出名人主張侵權行為。
惟因尊重債之關係的特殊性，而應以債務不履行優先於侵權行為處理。

b.如第三人係惡意，則借名人得否向第三人主張侵權行為？
學生認為此時與「有權處分說」或「一物二賣」的狀況不同，而得成立之。
蓋出名人並非所有權人，則惡意第三人故意向無所有權人為處分行為，
侵害借名人之權利，應具備不法性，進而「該當」184條1項前段。

c. 是以，在無權處分說下，出名人及惡意第三人，均須負侵權行為責任。

F.其他？
我...我想不到..

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（二）-1.借名登記契約已於甲死亡時消滅，而借名登記契約中，出名人為有權處分：
契約已消滅時，嗣後再發生出名人出賣標的物，應已無類推適用委任規定之空間。
換言之，以下（二）-1跟-2，在借名登記契約消滅時，都僅討論債總之債務不履行。

A.債務不履行？
縱借名登記契約已消滅，然有權處分說下，出名人仍有所有權，僅此已係無法律上原因。
此時將標的物出賣予第三人，不論該第三人善意或惡意，均得取得所有權。
惟因「返還登記名義」之債務已不能履行而陷於給付不能，
如前所述，借名人得類推適用225條2項之規定主張代償請求權。

B.無因管理？
借名登記契約既已消滅，則確實應該當所謂「未受委任、並無義務」，
惟就「處理他人事務」此點，如在返還登記名義前出名人仍係所有權人，
則其處分不動產之行為應不合於「他人事務」，因此「不該當」不法管理。

C.物上請求權？
借名登記契約已消滅，惟在有權處分說觀點下，出名人確實是所有權人。
因此，借名人並「無理由」本於所有權人之地位請求767條所有物返還請求權。

D.不當得利？
出名人雖為所有權人，然其取得所有權已係屬「無法律上原因」。
此乃「給付型之不當得利」，借名人得依179條請求返還登記名義。
惟因出名人已將不動產售予第三人，出名人所受之利益「登記名義」已返還不能。
故應依181條但書之規定，不論出名人出售價格多少，需償還借名人客觀之價額。

E.侵權行為？
a.如係討論「所有權」（權利），則在有權處分說下，在返還登記名義前，
出名人仍係所有權人。
因此，出名人縱將標的物售予第三人，而該第三人不論善惡意均得取得所有權，
惟借名人並無受有任何所有權之侵害可言。

b.如討論「占有、使用、收益等權能」（利益），則需符合「背於善良風俗」。
惟學生認為，此時與（一）-1.時有所差異：
「借名登記契約存在」時，出名人不僅負有使借名人占有、使用、收益之義務，
如出名人違反此債權契約，更有可能成立刑法上之背信罪。
因此，認為該當侵權行為。
但在「借名登記契約消滅」時，出名人僅負「返還登記名義」義務而已。
職故，此時與「一物二賣」之例中的出賣人，雖已將不動產交付與前買受人，但
僅負有移轉登記名義之義務一樣，此時縱將其所有之不動產售予第三人，
仍不應被評價為「背於善良風俗」。

準此，學生不認為出名人與惡意之第三人，在「借名登記契約消滅」的時候，
需負侵權行為損害賠償責任。

c. 綜上所述，結論均是「不該當」侵權行為。

F.其他？
此時借名登記契約已消滅，應也無法類推適用信託法第18條了。

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（二）-2.借名登記契約於甲死亡時消滅，並採無權處分說：

A.債務不履行？
在無權處分說下，借名人才是真正且唯一之所有人。
又今借名登記契約消滅，出名人僅具有無法律上原因獲得之「登記名義」。
因此，出名人在契約消滅後處分標的物，仍係無權處分，效力未定：
a. 第三人取得所有權，出名人返還登記名義已給付不能：
如在外部關係中，第三人善意取得或經借名人之承認。
但在內部關係中，出名人已不能返還登記名義。
此時，如係第三人善意取得，則可類推適用225條二項，有代償請求權；
如係因借名人承認而致返還不能，即係可歸責於債權人之原因致給付不能，
應依民法226條及217條一項處理。

b. 第三人無法取得所有權，則出名人仍有機會歸還登記名義：
即第三人惡意且借名人不承認處分行為之效力。
此時，應依給付遲延之規定處理：
返還所有權之給付義務照舊，且出名人應負遲延損害賠償責任。

B.無因管理？
借名登記契約已消滅，而無權處分說下，所有權自始歸於借名人。
職故，嗣後出名人又將不動產出售第三人，該當「未受委任並無義務處理他人事務」，
又因出名人並無為借名人管理事務之意思，因此可討論不法管理。
（有討論不法管理實益的前提，是外部關係上第三人取得所有權，此時出名人受有價金，
借名人才能決定要不要主張享有利益。）

C.物上請求權？
借名登記契約已消滅，而在無權處分說下，借名人才是所有權人，
因此，得依767條向出名人請求返還登記名義，惟於本題中，登記名義已非出名人所有，
如第三人為善意或借名人承認處分行為，借名人即非所有權人。
所以，只有在「第三人惡意且借名人拒絕承認」之情形下，借名人始仍有機會取回登記名
義。

又須注意者，如前曾所述，學說及最高法院強調：
「基於不動產登記之公示性，在依法塗銷無效之登記或更正錯誤前，仍應由登記名義人行
使 767 條請求權。」
所以方法上並非係借名人直接請求767條，而係依 242 條前段，代位出名人請求第三人塗
銷登記，使出名人回復為登記名義人後，得再依 179 請求名義回復為借名人所有。

D.不當得利？
出名人自始非不動產所有權人。
其後出名人又出賣標的物，此一無權處分之行為係侵害了權益歸屬下屬於借名人之權利。
構成「非給付型不當得利」，出名人既未曾取得所有權，則所受利益乃「價金所有權」，
因此，依民法181條本文，此價金即「所受利益」而應返還，且此時出名人係惡意，
則縱出賣人出售之價額低於不動產客觀之市價，有學者主張得依182條二項如書之規定，
將「價金與市價之差額」視為損害而請求賠償至客觀市價。

E.侵權行為？
學生認為，此時與「採無權處分說下，借名登記契約存在」的立場相同。
換句話說，在無權處分說下，不會因為借名登記存在與否，而對於出名人或第三人在侵權
行為之成立與否有不同評價。

a. 如第三人係善意，則出名人無權處分之行為侵害了借名人之所有權，
因此該當184條1項前段，借名人得向出名人主張侵權行為。

b. 如第三人係惡意，則借名人得否向第三人主張侵權行為？
出名人並非所有權人，則惡意第三人故意向無所有權人為處分行為，
侵害借名人之權利，應具備不法性，進而該當184條1項前段。

c. 易言之，無權處分說下，出名人一定成立侵權行為，而第三人唯惡意時才成
立。
（反之，有權處分說下，只有在「借名登記契約尚存在」時，出名人才可能該當
「背於善良風俗」而負侵權行為損害賠償責任）
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一口氣打完發現也好幾個小時過去了

以上的討論，只是求完整，應該已完全超出題目所希望我們所回答的爭點
這在實際答題時我知道是絕對不可以的，但畢竟兼具複習跟整理用
所以才會這麼長的一串...還請國考版的前輩們包容((汗

而這麼長一串在凌晨的時候才開工
況且又畢竟只是剛接觸法律不久的大二學生
應該有許多地方會有想法上有瑕疵的地方
但這也正是發這篇文的原因，除了讓自己邊打字邊複習、整理外
也希望能藉國考版的各路大神之手，讓我發現自己哪裡還有沒發現的盲點

還請各位前輩們多多指正、指教了！
萬分感謝！

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