96年輔大刑法 - 考試

: 有無成立犯罪適用哪像法律？第一步 先認定事實，第二 將法律要件涵攝到具體事實，
: 第三 事實與要件符合既構成該罪
在不法層次的檢討 按照犯罪三階論的話

一、TB

客觀上有構成要件事實存在-(1)


行為人主觀上認識或想像有構成要件事實存在-(2)


二、違法性

客觀上無阻卻違法事由事實存在-(3)

行為人認識或想像無阻卻違法事由事實存在-(4)


如果(3)(4)都不符合
才會說構成要件該當行為具有阻卻違法事由而不具違法性

如果(3)(4)只其一不符合
雖不成立阻卻違法事由
但成立容許構成要件錯誤或反面容許構要要件錯誤

如果(3)(4)都符合
構要件該當行為不具阻卻違法事由而具違法性


: 第一題 第一步 認定事實
: 客觀事實，甲躲到乙家
對乙來說 甲之躲藏並非現在不法之侵害
客觀上無阻卻違法事由事實存在
符合(3)
: 主觀事實，乙認識到甲侵入我家，乙認識到把甲打跑
乙主觀上卻認為有正當防衛事由即防衛情狀存在
不符合(4)

=>容許構成要件錯誤
在誤認有防衛情狀時 又稱誤想防衛
: 第二步 涵攝要件(要件套入事實)
: 刑23客觀要件 ，現在 (V) 不法 (X) 侵害 (V) -->不符合23，無法主張23
不具阻卻違法事由 但不表示不會成立容許構成要件錯誤或反面容許構成要件錯誤
: 刑24客觀要件 ，緊急 (V) 危難 (V) -->符合24，可以主張24
: 接下來包攝主觀要件 ，乙對於刑24要件皆有認識，具有避難意思 可主張24
: (乙主觀有24，客觀有24，何來發生主客觀不一致的容許構成要件錯誤)
: (有人會認為說對刑24可主張，那對刑23會不會同時成立誤想防衛？
: 我想應該是不會的，因為刑23要件是我們包攝進去的，要件與事實不符合
: 就單純的不成立該罪而已) 我舉例：
: 甲把乙借甲的相機賣掉。
: 涵攝 竊盜客觀要件 ， 破壞持有 (X) -->不符合 竊盜罪
: 涵攝 侵占客觀要件 ， 易持有為所有(V) --> 符合 侵占罪
: 接下來包攝主觀要件，甲對於侵占罪的事實皆有認識 成立侵占罪
: (此時在包攝甲的主觀時就會直接認定甲有侵占的意思，而不會有竊盜的意思
: 而發生主客觀不一致的錯誤)
以上有個大誤會 成立正當防衛和緊急避難要件並不是互斥的
所以行為人的行為可能同時有主客觀上分別具備正當防衛或緊急避難全部或一部

簡單說 行為人認識到的只有事實
而這個事實在我們函攝法律出來的結果
若分別符合23或24
就可以成立正當防衛或緊急避難

譬如A想殺死B 對B開槍 B為了保命 所以開槍打傷A的手
這時B成立正當防衛
那麼B可不可以也成立緊急避難?

A開槍打B是不是一個緊急危難? 是阿
B開槍打傷A的手是不是一個符合比例原則的避難行為? 是阿
B有沒有認識到以上的事實?有 所以B有避難意思

如果看到書上有寫"防衛意思如何轉換成避難意思?"這種問題
其實是觀念不清楚
B行為人主觀上認識的只有一個A想殺我 我要開槍打他手 避免我死掉的事實
這個主觀認識的事實套用23後就叫防衛意思
套用24後就叫避難意思
沒有甚麼轉換的問題

這種同時可以主張正當防衛的緊急避難又屬防衛型緊急避難

有沒有想到是不是學過 攻擊行緊急避難和防衛型緊急避難呢?
喚起記憶了嗎?
: 若照C大的想法，一開始認定事實時，就把要件丟下來的話，會變成只要
: 防衛情狀的現在、不法、侵害，有要件不符合時，就會通通變成誤想防衛，
不會的 要符合(3) 不符合(4)才會是誤想防衛
如果是防衛情狀的現在、不法、侵害主客觀都沒有
而同時符合(3)(4)的話 也不會成立誤想防衛
: 如對自然界的侵害、對不符現在性的情狀..等。 像這題一開始就把要件
: 丟下來的話~就會產生問題..
: 客觀出現的事實 ， 現在 合法 侵害
: ---->主客觀不一致(誤想..)
: 乙主觀想像的事實 ， 現在 不法 侵害
: 但你有不合刑23時，再去討論刑24的對合法侵害時，你的主觀防衛意思如何轉
: 變成避難意思？不無疑問..(因為主觀上你已經先把要件丟下來，限定了
: 乙的主觀具防衛意思)
以上是謬論 前已敘明
: 第二題的差別是，題目一開始就直接告訴你丙"誤以為"....直接認定
: 丙是誤認事實，就是發生了丙主觀所想的和客觀發生的事實有出入，
: 此時題目就限定丙的主觀是具防衛意思(認為有現在、不法、侵害)，
: 其實你可以去看看所有發生錯的類型的題目，是不是直接都告訴你
: 行為人發生誤認的事識，如：客體錯誤(甲"誤"乙為丙)，打擊錯誤
: (甲"誤"中乙)，主體錯誤(甲"誤以為"自己是公務員)..等。
: 而此題也是一樣~~題目直接告訴你丙發生了誤認事實錯誤。
: 即丙主觀上具有防衛意思(題目做了限定)，客觀上無防衛情狀，
: 這時就是走向了容許構成要件錯誤(誤想防衛)。
: 但這時你不能說丙不能主張23是因為乙的反擊是合法的，所以只能檢討
: 可以對合法行為反擊的刑24，...這是不對的，因為題目已經限定了
: 丙主觀具防衛意思，不能再轉變為避難意思而主張刑24。
有防衛意思不代表不能有避難意思
: 以上是我個人的看法~~文筆不是很好~~請見諒~
: 若有觀念錯的話~~還請討論指教....

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終於
有人在墳上起舞
揚起的塵土
訴說著垂死的幸福

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