刑總 印象理論 - 考試

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，亦即不得回文或推文的限制，因此對於本則約1年多前的問題，想要加入討論，如有
疏忽違犯任何板規，願受指正及處分。

※ 引述《essenuej (批踢)》之銘言：
: 標題: [問題] 刑總 印象理論
: 時間: Thu Aug 6 15:35:49 2015
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: 請板友們幫忙判斷一下，以下從兩本書中分別節錄的說法，對印象理論的見解是不是彼此矛盾？
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: A.撲馬刑法總則4版，p108。
: 「行為人的犯罪計畫中，認為打開這一扇窗戶就可以偷到蘋果，結果打開窗戶之後手伸進去卻空無一物(事前的勘查地形不夠詳細)，此時雖然蘋果不存在行為人伸手可及之處，但這是客觀面的觀察，而主客觀理論是以『行為人之計畫』為判斷標準，因此『依照行為人犯罪計畫』，蘋果就在伸手可及之處，而按照行為人的犯罪計畫為判斷基礎，手伸出去就是一個『可能造成蘋果直接危險的行為』。那麼依照主客觀混合理論，行為人可認定為著手」
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: B.大小百合刑法總則解題書，P4-24
: 「乙誤B為A，開槍擊斃B時，A事實上不在現場。依乙主觀上認知，再依客觀第三人評價認為，乙開槍擊斃B之行為，對於A之生命法益並未產生危險印象，其行為未達著手程度。未遂犯之客觀構成要件不該當，(對A)不成立故意殺人未遂。」
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: 感覺兩本書對印象理論的見解，似乎應從主觀或客觀判斷上不太一樣。如果這兩者存在矛盾，應以何者為正確呢？謝謝。

1.就管見角度觀察，撲馬與大小百合就主客觀混合理論的理解是相同的，也就是：以行為
人主觀上知悉的事實為背景，放到一般人的觀點判斷有無對於某法益有侵害危險；現在
學理上如果使用主客觀混合理論這個名詞，其內涵就是上述這個概念。

2.撲馬的偷蘋果案件中，行為人主觀認知到窗後蘋果樹與伸手可侵害蘋果占有法益
，故即使真實客觀上不存在蘋果樹，但放到一般人觀點下的是行為人主觀的認知，
也就是要把「蘋果樹」、「伸手可摘」當作存在看待，而這個存在的事實，對於一般人
來說，就這樣的一個印象上是否已經造成法益侵害危險，如不懲罰將使法秩序被破壞，
如有則未遂。

3.大小百合的開槍擊斃B案件中，由題目描述可知主要考點應是等價客體錯誤，基本上考
試中寫出以乙對B的生命法益侵害即回答得差不多，然而大小百合在此題另外處理了對
A的侵害這個部份的討論。管見臆測原發問者疑惑乃來自於本段說明用字上的挑選，它
用了「A事實上不在現場」，但大小百合這裡(假設作者沒有犯錯)應該是要說「除了被
擊斃的人(B)之外，沒有另外一個人(A)在現場」；接著，這個沒有另外一個人在現場
的這個事實，被行為人乙主觀上知悉，而乙也應該知道自己開的槍沒可能打中一個不
在場的人，故這個行為在乙的主觀上、計畫中，不會造成另外一個生命法益(A)的侵害。
將乙的這個主觀知悉放到一般人的認知中，一般人應該是不會有法秩序動盪或法律安定
被破壞的感受，故而沒有未遂，也就不需要進一步討論是否以及如何處罰。

4.寫完3.才想到，另一個原發問者可能的疑惑產生源頭是大小百合先寫了「事實上不在」
才寫「依乙主觀上認知」，似乎會產生：以「事實上A不在」作為客觀事實來判斷出沒
危險，是主客觀混合理論的概念，的這個誤解。但是我認為大小百合是想表達「乙知道
事實上A(另外一個人)不在現場」，把這個「主觀知悉」再用一般人標準來看，沒有
法益侵害危險，的這樣一件事。

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