刑總：社會意義錯誤還是包攝錯誤？ - 考試

撲馬刑法總則二版（100年7月出版）頁 283 問題：
（寫在阻卻罪責事由的「肆、不法意識」裡頭的「延伸思考：幻覺犯與未遂
犯」）

Q1. 法官物已為某甲已經十六歲，故命其具結並陳述，甲虛偽陳述，認為自己
該當偽證罪，事實上某甲無效的具結不用負偽證的責任，但某甲自認為構
成偽證罪……。

Q2. 警察用秩序罰法把乙抓起，甲誤以為乙是所謂「依法令逮捕之人」，某甲
幫乙脫逃而自以為是便利脫逃罪……。


Q3. 甲一物二賣，然後自以為東西已屬於第一個買家，所以自認為是侵占罪…
…。

撲馬的回答：

「以上，是法律錯誤（包攝錯誤）還是對於事實不認知（社會意義錯誤），會
影響到未遂或者幻覺犯之認定。此三例皆屬用他法的概念補充刑法（刑訴的具
結年齡、逮捕以及民法上的所有權），而關於一般交易秩序以及訴訟法的概
念，在法治國中應屬「一般性的、門外漢的法律概念」（有學者稱之為外行人
的平行評價），也就是說，這些法規的補充就是這些犯罪的社會意義，因此某
甲在三個題目當中，雖然有誤解法律，但是都不是誤解刑法（例如某甲對於刑
法有偽證，以及偽證必須要求具結沒有誤解），而是誤解民法、刑訴等概念，
這些概念在刑法上不過都只是構成要件的定義，對此不認知都是對構成要件之
意義不認知，所以三題都是事實之錯誤而非「誤解刑法」之法律錯誤，某甲三
題皆為未遂犯。」


我有點看不懂撲馬寫的。我的疑問是，是不是就算對法律認知有錯誤，但只要
不是誤解刑法，而是誤解其他法律（刑訴、民法等），就只能算是社會意義錯
誤（牽涉到故意層次），而非不法意識（包攝錯誤，牽涉到有責性）的問題？
這是學者的規定嗎？為什麼呢？

--