刑總第26條(不能未遂) - 考試

※ 引述《sssn1 (找一個字代替~)》之銘言：
~~~「不能未遂犯」於各理論中之定位：大前提:已著手，犯罪未既遂(未遂)
花了一些時間,重新檢討對於不能犯的認識,提供一些建議作為交流!
如果以不能未遂為何的申論題來看(以前曾考過),這樣的討論會更嚴謹些,請多包涵,
並非雞蛋裡挑骨頭之意,也給其他版友做為參考.
1.體系上
A.不能未遂之審查,不須再審查故意,著手,或既遂了. 雖然你想作為觀念釐清比較用,
但這些審查項目不適合放在不能犯之審查體系中.
B.不能犯類型(主體,客體,方法不能)應獨立論述,它不單純適用於"重大無知說"下.
C.審查標準之學說應作為主標題,未遂處罰理論可用括號在後,或在內文中論述說明.
D.申論題排列順序建議為審查標準之學說:具體危險說,重大無知說,事實不能說;
未遂處罰理論:舊主觀未遂理論;不能犯之類型. 前言,結論我就不補充了.
2.其餘說明如下:見->>>

┌舊客觀未遂理論 (判定危險標準:事實不能說/絕對不能說)
│ T R S
│ 主觀:有故意 ┌ 100%:既遂
│ 客觀:一般人由「行為後」看犯罪 ├ 0~100%/相對不能:障礙未遂(§25)
│ └ 0%/絕對不能:不能未遂(§26)
│ >>從一般人角度於事後知道「客觀上」一切事實，基於科學理性、經驗、因果法則判斷
│ 該犯罪有無成立可能，分為相對不能與絕對不能。若為後者，則屬不能未遂。判定危險
│ 基準不考慮犯罪惡性或犯罪計畫等主觀因素。若採此說，不能未遂不成立犯罪。

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補充:舊客觀未遂理論中,未遂行為因在事後全知的角度下,客觀上存在事實的障礙導致無法
既遂(不能發生結果),因此不具危險性,也無可罰性,未遂因而也可被視為等同於不能未遂.
建議:此說現今已不具影響力(討論實益亦不大),不用再區分相對與絕對不能,把此說下
之未遂類同於不能未遂的觀念搞懂即可.

├新客觀未遂理論 (判定危險標準:具體危險說)
│ T R S
│ 主觀:有故意 ┌ 有具體危險且實現:既遂
│ 客觀:一般人由「行為時」看犯罪 ├ 有具體危險未實現:障礙未遂(§25)
│ └ 無具體危險未實現:不能未遂(§26)
│ >>從一般人角度於行為人犯罪當時觀察客觀情況加上行為人主觀特別認識為基礎，再
│ 基於科學理性、經驗、因果法則加以判斷是否有具體危險。若無，則為不能未遂。
│ 簡單說，我們從第三人角度遙看當時現場，會不會被行為人嚇到，若會就有具體危險。
│ 若採此說，不能未遂不成立犯罪。

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補充:§26的立法理由須帶到.

├(舊主觀未遂理論):行為人主觀認為自己未遂，就認定是未遂；他主觀認為自己既遂，
│ 就認定是既遂。根本太扯，這樣哪個嫌犯會說自己既遂?!，現今
│ 幾乎沒人採用，可不理它。

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建議:未遂理論並非在說明既遂之判斷,而是在說明未遂處罰之基礎.
補充:此理論認為行為人主觀上具有法敵對意識即可處罰,不須區分預備,未遂,既遂等
客觀行為階段,在不能未遂與普通未遂間也因具等值的法敵對意識而無區分實益.

└新主觀未遂理論/主客觀混合理論/印象理論 (判定危險標準:重大無知說/抽象危險說)
T R S §26之審查 (行為不能發生犯罪結果+無危險)
主觀:有故意
┌ 主體不能 ┌惡性重大/有危險:障礙未遂(§25)
客觀:已著手 ├ 客體不能 +(主觀)└重大無知/無危險:不能未遂(§26)
└ 方法不能 (└超重大無知:迷信犯)
>>以一般人角度觀察行為人犯罪計畫實質內容上有無危險(我們會不會被他計劃嚇到)，
若無則屬無危險，即不能未遂。

此說主要是處罰犯罪行為人之主觀惡性，故重點應於討論主觀(客觀審主觀)，但主觀
構成要件乃是故意之討論(明知並有意就是故意，無關惡性大小或無知與否)，是故德
派認為不能未遂的要件(不能發生結果+無危險)之審查應在TRS之後，作為個人阻卻刑
罰事由(=有罪無刑)。故，主客觀混合理論在主觀T仍會有故意，客觀T則必為已著手，
否則不生不能犯之問題。換言之，故意就是故意，問題只是怎樣的故意，惡質的就只
算普通障礙未遂，傻傻的才是不能未遂。於是就形成在TRS之後又進一步深入探究故意
分類的討論(所以依然是客觀審主觀)。至於迷信犯，個人認為亦屬不能未遂之一種
(進階版?!)，實無特地區分必要。若採此說，不能未遂成立犯罪，惟無刑罰(不罰)。

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建議:此說重點在於"無危險是否出自於重大無知"之內涵,另外,故意與著手也不需要再審查
論述了. 最後,迷信犯在多數說下,屬於不能犯之一種,可將其置於不能犯之類型(方法不能)
下論述,因其不限於重大無知說才可論述.
補充:拙見以為此說有違反罪刑法定主義之虞,因其限縮解釋"無危險"而不利於行為人.
以上這項說法看看就好,因為重大無知說屬於通說或多數說,作答時看你敢不敢挑戰,
而論述上也要更全面,並且如不能犯只是小考點時更沒時間去提及,以上僅供參考.

ps.要注意的是，主客觀混合理論考慮著手時點的時候會「假設計畫為真」，此與不能
未遂的無危險要件不同，切勿混淆。

例:甲欲打破窗戶偷車鑰匙。
打破窗戶這行為算不算著手時點，取決於當下行為人自認該行為對法益有沒有產生
具體直接危險:
先「假設計畫為真」，意即「假設他現在真的打破窗戶」，然後呢?
若行為人主觀認為只需做到這樣，鑰匙即唾手可得，不費吹灰之力就到手，則由一
般人角度審其犯罪計畫會認定這時點已著手；反之，若行為人主觀認為打破窗戶只
是起頭，重點根本還沒到，或許還要摸索，也不知道實際上有沒有在窗邊，會不會
根本沒在那，此時由一般人角度審其犯罪計畫應認定尚未著手。此處的有無危險，
與不能未遂的無危險要件是完全兩回事，純粹只是判斷哪時點為著手，開始進入
未遂階段而已。

解題上常說主客觀理論與具體危險說答案會一樣，是因為都考慮進行為人主觀因素，
故客觀有危險的也常在主觀變成無危險，使得兩者皆成立不能未遂。
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釐清: 主客觀理論與具體危險說不適合進行比較,一為未遂處罰基礎,一為不能犯審查標準.
補充:重大無知說與具體危險說之審查結果要一致,只有在皆不適用§26的情況下,亦即
有結果發生之可能或具法益侵害之危險性而"不"成立不能犯. 另外,在符合"無危險係
出自重大無知"的情況下,兩說審查標準下雖皆成立不能犯,但實體法上一為有罪但免刑,
一為無罪,其結果亦不同.
謝 jixan:首先感謝您的指正! 以上的第一點我不了解你的論點,可否請您 03/11 15:57
以上你筆誤了嗎?兩者法律效果應為顛倒.
至於底下的例子,兩說下應該都要舉不能犯才有辦法論證你的反證吧.
基本上,以上的問題,學理上就是這樣說的:採用具體危險說標準下成立的不能犯,因為....
...(省略不罰之理由),而不具備構成要件該當性,因此不構成犯罪. (重大無知說就不談了)
我覺得沒有必要在此學理上打轉了,也謝謝您辛苦的說明.
我想你誤解我第二個問題的意思了,我是想請教在重大無知說的標準下,學理上一般人以
"行為人之主觀計畫為基礎,並以一般人依此事實所為之客觀判斷",與一般人根據"一般客觀
事實與行為人優越認知所為之判斷",兩者在實例上的差別.而非"特殊認知"有無之判斷差別.
此為純理論的探討,說實在的也沒有太大的實益,還要讓您這麼辛苦的回應,過意不去.
趕快去念書吧,不要再為這個小枝節浪費您寶貴的時間了. 以後有機會再討論其他問題囉!
※ 編輯: jixan 來自: 60.245.65.177 (03/12 19:57)