刑總第26條(不能未遂) - 考試

~~~各未遂理論中「不能未遂」之定位：

步驟:選擇未遂理論>>>步驟涵攝審查>>>判斷結果(既遂、普通障礙未遂、不能未遂)
ps1.將主觀T放前面是因為方便未遂犯之審查，若為既遂之撰寫，則先審查客觀T較順。
ps2.若考點只有一個不能未遂，則須擷取三說之不能未遂部份自行整理論述，其餘部分
非著墨時機，自應捨棄不寫。
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刑§26 ---

行為不能發生犯罪之結果(不能犯之類型): 主體不能 客體不能 方法不能(含迷信犯)
+
無危險: 不同未遂理論有各自不同之危險檢驗標準。
(本應循常理使用同一套上下游，惟考點在不能未遂時，常出現前面以某理論為
主軸，後在危險判斷標準時復提出各危險判斷學說，並加以擇一作結之撰寫法，
其實有點怪，但就考試面來說多提論點未嘗不可。)
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┌舊客觀未遂理論 (危險判定標準:事實不能說/絕對不能說)
│ T R S
│ 主:有故意 (┌ 100%:既遂) ? ?
│ 客:已著手，「行為後」看犯罪 ├ 0~100%/相對不能:障礙未遂(§25) ? ?
│ └ 0%/絕對不能:不能未遂(§26) X X
│
│ >>從一般人角度於事後知道「客觀上」一切事實，基於科學理性、經驗、因果法則判斷
│ 該犯罪有無成立可能，未遂面又分相對不能與絕對不能。若為後者，則屬不能未遂。判
│ 定危險基準不考慮犯罪惡性或犯罪計畫等主觀因素。若採此說，不能未遂不成立犯罪，
│ RS無需繼續審查 。
│
│ 例如:甲於乙之茶水中下毒，乙喝下死亡 >>> 既遂
│ 甲於乙之茶水中下毒，乙喝下未死 >>> 事後全知來看仍有死亡危險，障礙未遂
│ 甲欲於乙之茶水中下毒，卻拿成糖，乙喝下>>> 事後全知角度來看，糖無法殺人
│ 不能未遂
│ 甲拿糖於乙茶水中下毒，想甜死乙，乙喝下>>> 正常情況糖甜不死人，不能未遂
│ 甲拿施法過的符水加於乙茶水中欲下毒，乙喝下>>> 迷信符水能殺人，為迷信犯
│ 不能未遂
│
├新客觀未遂理論 (危險判定標準:具體危險說)
│ T R S
│ 主:有故意 (┌ 有具體危險且實現:既遂) ? ?
│ 客:已著手，「行為時」看犯罪 ├ 有具體危險未實現:障礙未遂(§25) ? ?
│ └ 無具體危險未實現:不能未遂(§26) X X
│
│ >>從一般人角度於行為人犯罪當時觀察客觀情況加上行為人主觀特別認識為基礎，再
│ 基於科學理性、經驗、因果法則加以判斷是否有具體危險。若無，則為不能未遂。
│ 簡單說，我們從第三人角度遙看當時現場，會不會被行為人嚇到，若會就有具體危險。
│ 就考試上，記得提到§26修法理由。若採此說，不能未遂不成立犯罪，RS無需繼續審
│ 查。
│
│
├(舊主觀未遂理論):此理論認為行為人僅主觀上具有法敵對意識即可處罰，不須分預備、
│ 未遂，既遂等客觀行為階段，在不能未遂與普通未遂間也因具等值的
│ 法敵對意識而無區分實益。現多不採此說。
│
└新主觀未遂理論/主客觀混合理論/印象理論 (判定危險標準:重大無知說)
T R S §26 (行為不能發生犯罪結果+無危險)
主:有故意 ? ?
┌ 主體不能 ┌足以侵害法益之重大惡性/有危險:
客:已著手 ? ? ├ 客體不能 + (主觀)│ 障礙未遂(§25)
└ 方法不能 └重大無知/無危險:不能未遂(§26)

>>以一般人角度觀察行為人犯罪計畫實質內容上有無危險(我們會不會被他計劃嚇到)，
若無則屬無危險，即不能未遂。

此說主要是處罰犯罪行為人主觀惡性，故重點應於討論主觀(客觀審主觀)，但主觀
構成要件乃是故意之討論(明知並有意就是故意，無關惡性大小或無知與否)，是故德
派認為不能未遂的要件(不能發生結果+無危險)之審查應在TRS之後，作為個人阻卻刑
罰事由(=有罪無刑)。換言之，故意就是故意，問題只是怎樣的故意，惡質的就只算
普通障礙未遂，重大無知則屬不能未遂。於是就形成在TRS之後又進一步深入探究主
觀分類的討論(所以依然是客觀審主觀)。若採此說，不能未遂成立犯罪，惟無刑罰
(不罰)。


ps.要注意的是，主客觀混合理論考慮著手時點的時候會「假設計畫為真」，此與不能
未遂的無危險要件不同，切勿混淆。

例:甲欲打破窗戶偷車鑰匙。
打破窗戶這行為算不算著手時點，取決於當下行為人自認該行為對法益有沒有產生
具體直接危險:
先「假設計畫為真」，意即「假設他現在真的打破窗戶」，然後呢?
若行為人主觀認為只需做到這樣，鑰匙即唾手可得，不費吹灰之力就到手，則由一
般人角度審其犯罪計畫會認定這時點已著手；反之，若行為人主觀認為打破窗戶只
是起頭，重點根本還沒到，或許還要摸索，也不知道實際上有沒有在窗邊，會不會
根本沒在那，此時由一般人角度審其犯罪計畫應認定尚未著手。此處的有無危險，
與不能未遂的無危險要件是完全兩回事，純粹只是判斷哪時點為著手，開始進入
未遂階段而已。惟，判斷著手認定標準很多，此用對法益侵害之危險性來判斷僅
屬其中一種審查標準。


解題上常說具體危險說與重大無知說在有無危險之判斷上答案會相同，是因為都有考
慮行為人主觀因素，故客觀有危險也常在主觀變成無危險，表面上兩者皆不能未遂，
但於實體法上前者為無罪，後者為有罪免刑，亦有所不同。

ex.拿假槍作真槍射擊、看似下藥實為下方糖。

具體危險說:客觀上一般人看來有危險，但加進行為人主觀認知事實考慮，
變成無危險
重大無知說:行為人主觀有法敵對意識本應處罰，但一般人客觀審其主觀計畫
又屬重大無知，故無危險

最後左右結果的均在行為人的主觀認知面(特別認識、犯罪計畫)。
至於拿假槍強制他人，或對糖尿病患下過量糖等有其他條件之情況，又另需加以
個案判斷，不可硬背死記。
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感謝j大提點，已作為修改增補之參考，希望小小努力能與版友共勉勵~

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