律師一試 刑法27 刑訴59,60 - 考試

※ 引述《alan0311 (彥倫)》之銘言：
: 59
: 甲開車遭後車追撞而受傷。該車肇事後，並未下車察看，隨即逃逸。甲向警察告訴，肇事
: 的車是一部紅色跑車。其後警察調閱車禍現場的監視錄影帶，果然發現該紅色跑車出現於
: 肇事地點，警察即循線追緝逮捕到該車駕駛丙。警察通知甲到警局接受詢問，不料，甲前
: 一天因傷勢轉劇陷入昏迷，致無法接受詢問。其後，丙被檢察官以肇事逃逸罪及過失重傷
: 罪提起公訴。審判時，丙否認犯罪。法院因甲無法言語而未傳甲到庭作證。最後，法院以
: 警察調查報告（調查報告內記載甲曾陳述肇事車輛是紅色跑車）、刑事警察局關於被告丙
: 車輛有肇事痕跡的鑑識報告、從監視錄影帶轉錄之肇事車輛照片為被告有罪判決之依據，
: 判丙罪刑。下列關於法官採用警察之調查報告作為判決依據之敘述，何者正確？
: (A)該調查報告依刑事訴訟法第159條之4第1款，法官能逕採為證據
: (B)該調查報告內容為被害人甲之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第2款規定，法官能合法採為
: 證據
: (C)除非當事人同意使用該證據，否則該調查報告並無證據能力，法官不能採為證據
: (D)該調查報告屬於書證，法官依刑事訴訟法第165條宣讀或告以要旨，即能採為證據
: 請問這題答案為何不是b?

我覺得是這樣，請多指教！

1.調查報告根本不屬於159-4的情形，所以根本沒有證據能力
請見101年台上325號判決

或許有人會針對此點反駁
但，請注意刑訴第380條之規定，如果在某一證據違背法令但不影響事實認定之情形下
此種上訴理由就算具體指摘違背法令之處，亦不構成有理由而有撤銷發回的原因
但這不等於最高院承認此種證據本身具有證據能力

也就是說，雖然很多判決也有認定調查報告屬於認定有罪事實證據之一部份
但請注意，這些判決同時列了一堆其他證據做為下級審法院認定事實的基礎
就是在講這種情況合於刑訴第380條的規定所以上訴無理由。
（即扣除調查報告後仍不妨害事實認定之情形）
但並不是認定調查報告就有證據能力......

在直接審理原則下，這種調查報告是要請製作者進來交互詰問後
才會有證據能力

2.刑訴159-5的適用並不是漫無邊際
前提必須是這種傳聞證據確實可以被認為是證據
所以調查報告書的地位就很微妙
一般如果像這個情形，通常都是直接引甲「調查中之供述」做為認定基礎
而因甲現無法作證，所以這部分應該合於159-3第2款之規定
但調查報告書內容在實務上通常會是起訴書事實的一部份
所以，實務上認為他根本不是證據，是「待證事實」
所以這是另一個調查報告根本不會採為證據的原因
所以就算當事人依159-5同意採為證據，同樣不行

所以這個答案我一開始就槓掉ACD

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